Rapport explicatif

L’introduction de la surveillance élargie des marchés financiers apparaît toutefois lacunaire au regard de la directive 2003/6/CE, dans la mesure où seule une partie, et non l’ensemble, des transactions réelles à caractère manipulatoire sont interdites à tout un chacun (voir ch. 1.5.5). Sur la base des expériences récentes, cette lacune pourrait s’avérer problématique pour la réputation de la place financière suisse. (voir ch. 1.5.8).

C’est pour cette raison que deux variantes sont proposées et les participants à la consultation invités à exprimer leur préférence.

1.4.4.2 Variante A: surveillance générale des marchés financiers

Une interdiction selon laquelle toutes les transactions réelles manipulatoires sont proscrites pour les non-assujettis (surveillance générale des marchés financiers) est proposée au titre de variante A. Il ne faut pas perdre de vue qu’actuellement, le reste du droit de la surveillance pose pour les assujettis des exigences qui vont plus loin et comprennent également la manipulation de marché par le biais de transactions réelles de même que d’autres comportements abusifs sur le marché (voir Circ.- FINMA 08/38 règles de conduite sur le marché). La même réglementation doit désormais s’appliquer aux non-assujettis.

Dresser, au niveau de la loi ou de l’ordonnance, une liste exhaustive de l’ensemble des comportements illicites sur le marché s’avérerait dans tous les cas très compliqué en termes de technique législative. Pour des raisons de sécurité du droit, les acteurs du marché doivent pouvoir juger avec certitude si telle ou telle transaction constitue un soutien ou une influence illicite du cours. Cela n’est possible que si la réglementation sur les comportements illicites est formulée de telle manière qu’elle laisse clairement ressortir quels sont les comportements conformes au marché (accepted market practices, pratiques de marché admises). Si le législateur veut éviter qu’une telle réglementation crée, dans la pratique, des problèmes d’application (pour exemple, il est renvoyé aux difficultés auxquelles est confronté le droit allemand, voir ch. 1.5.3), il est impossible, du point de vue de la technique législative, de régler ces comportements de manière exhaustive au niveau de la loi ou de l’ordonnance. Edicter une disposition légale interdisant à quiconque d’effectuer l’ensemble des transactions réelles à caractère manipulatoire implique de charger la FINMA de délimiter les règles des exceptions, de manière à éviter que les comportements conformes au marché ne soient réprimés. La FINMA se trouve ainsi investie d’une très large compétence en matière de régulation. L’introduction de la surveillance générale du marché signifierait en outre que tous les participants au marché devraient, de manière générale, être surveillés par la FINMA. En d’autres termes, les non-assujettis seraient désormais eux aussi soumis à sa surveillance.

1.4.4.3 Variante B: surveillance élargie des marchés financiers

En raison de la difficulté de formuler, au niveau de la loi, la surveillance générale des marchés financiers, et de la large compétence en matière de régulation qui en résulterait pour la FINMA, la commission d’experts avait proposé de n’interdire aux participants au marché financier que certains comportements. Sont concernés la manipulation des volumes (wash sales et improper matched orders)³⁵, le front