Rapport explicatif

des droits de l’homme sur l’art. 6 CEDH, il semble problématique de prononcer une amende d’un certain montant dans le cadre d’une procédure administrative. Dans la mesure où de telles sanctions revêtent un caractère pénal, les garanties procédurales posées par l’art. 6 CEDH devraient être respectées dans la procédure devant la FINMA. Afin de répondre aux exigences minimales d’un Etat de droit, les dispositions de la procédure pénale administrative devraient s’appliquer. En termes d’organisation et de personnel, l’introduction d’une sanction patrimoniale impliquerait qu’une procédure pouvant aboutir sur le prononcé d’une telle sanction devrait être conduite, au sein de la FINMA, par un service totalement indépendant des services s’occupant de procédures de surveillance prévoyant l’obligation de collaborer (autres procédures contre des assujettis, procédures pour violation de l’obligation de déclarer des participations; création de chinese walls). Les informations acquises dans une procédure de surveillance en vertu de l’obligation de collaborer ne pourraient pas être utilisées dans une procédure pénale administrative de surveillance élargie des marchés financiers (interdiction d’exploiter). Dans ces conditions, la sanction patrimoniale n’apparaît pas comme un instrument de surveillance adapté. C’est pourquoi le projet renonce à inscrire la sanction patrimoniale au catalogue des instruments de la surveillance élargie des marchés financiers.

1.4.5 Suspension du droit de vote en matière d’offres publiques d’acquisition

Le Conseil fédéral a chargé le DFF d’examiner, lors de la préparation du projet de consultation, l’adoption, en matière d’offres publiques d’acquisition (OPA), de règles analogues aux nouvelles dispositions régissant l’obligation de déclarer des participations.

La commission d’experts en matière de délits boursiers et d’abus de marché avait proposé de transférer la compétence de suspendre le droit de vote en matière d’offres publiques d’acquisition (OPA) à la FINMA, par analogie avec le droit régissant l'obligation de déclarer les participations. Cependant, étant donné que depuis l’entrée en vigueur de la loi sur la surveillance des marchés financiers, l’autorité de décision de première instance est la Commission des OPA (COPA), que la procédure devant cette instance est en principe régie par le droit administratif et que les décisions peuvent être contestées devant la FINMA, le projet prévoit de placer la suspension du droit de vote dans la compétence de la COPA et de la compléter par une interdiction d’achat (par analogie avec l’obligation de déclarer des participations).

Mettre d’autres instruments de surveillance à la disposition de la COPA serait disproportionné. En tant qu’instance de décision, cette commission a certes acquis, depuis le 1^erjanvier 2009, des compétences qui appartenaient auparavant à la Commission fédérale des banques (CFB), mais elle n’en reste pas moins soumise à la surveillance de la FINMA. Celle-ci institue la COPA (art. 23, al. 1, LBVM) et approuve les dispositions édictées par cette dernière en vertu de la loi sur les bourses.