Rapport explicatif

il n’interdit aux non-assujettis qu’une partie, et non l’ensemble, des transactions réelles manipulatoires. Sur la base des expériences récentes, cette lacune pourrait s’avérer problématique pour la réputation de la place financière suisse⁴⁴.

Par conséquent, les participants à la procédure de consultation sont priés de prendre position sur les deux variantes (voir ch. 1.4.4.1). La variante A, selon laquelle toutes les transactions réelles manipulatoires doivent être couvertes par l’art. 33g AP-LBVM (voir également ch. 1.5.8) comblerait la lacune que présente le droit suisse par rapport à la directive 2003/6/CE (voir également ch. 1.5.8).

1.5.6 Interdiction du délit d’initiés

La nouvelle infraction de délit d’initiés couvre les mêmes interdictions que celles que pose la directive 2003/6/CE au titre des opérations d’initiés (voir art. 1, ch. 1, 2 et 3 de la directive 2003/6/CE).

Selon le projet, est auteur potentiel d’un délit d’initiés toute personne disposant d’informations d’initiés. Ainsi, à l’avenir, quiconque a accès à des informations d’initiés en raison de son activité professionnelle sera concerné par le délit d’initiés, même s’il n’a pas de rapports contractuels avec la société dont les valeurs mobilières sont négociées. Le nouveau droit couvre également l’acquisition fortuite d’informations d’initiés. Enfin, le délit d’initiés s’applique aussi explicitement aux transactions portant sur des instruments financiers dérivés, standardisés ou non, dont la valeur dépend de celle de titres cotés en bourse, ainsi qu’aux recommandations d’achat ou de vente reposant sur des informations d’initiés.

En adoptant le terme d’information (au lieu de fait), le droit suisse reprend la terminologie en usage dans la directive 2003/6/CE et dans les droits nationaux des Etats membres de l’UE. Ce changement n’entraîne pas d’extension du champ d’application matériel de la norme pénale.

Le projet utilise en outre le terme d’information «confidentielle», alors que la directive 2003/6/CE parle d’information à caractère précis «qui n’a pas été rendue publique». Après un examen approfondi, on est arrivé à la conclusion que la terminologie suisse est plus claire et plus précise. Or, étant donné que le délit d’initiés est poursuivi pénalement, il est indispensable, en vertu de l’art. 1 CP, que sa définition légale soit claire. C’est pourquoi il y a lieu de s’en tenir à information «confidentielle».

Enfin, l’auteur d’un délit d’initiés ne peut être qu’une personne physique (voir aussi le ch. 1.5.7 ci-après) et les interdictions que pose le droit de la surveillance en matière d’opérations d’initiés (Circ.-FINMA 08/38 Règles de conduite sur le marché) ne s’appliquent qu’aux entreprises soumises à la surveillance. Le droit suisse diffère donc de la directive 2003/6/CE en ceci que le droit de la surveillance n’interdit aucun comportement aux entreprises non assujetties.

1.5.7 Personnes morales

L’auteur potentiel d’une manipulation de cours ou d’un délit d’initiés peut être uniquement une personne physique et non une personne morale. Si l’on ajoutait ces infractions pénales à la liste de celles visées à l’art. 102, al. 2, CP (responsabilité pénale subsidiaire de l’entreprise), les entreprises seraient tenues, afin d’éviter tout