Rapport explicatif

les stupéfiants⁵⁷: «réalise […] un gain important»), où un gain net de 10 000 francs est déjà réputé «important»⁵⁸.

Lors de l’application de cet alinéa par les autorités et tribunaux pénaux, il conviendra de fixer le seuil à partir duquel l’avantage pécuniaire tiré d’une opération d’initiés sera considéré comme notable à un montant composé d’au moins six chiffres, cela pour deux raisons: avec un seuil moins élevé, chaque cas allant un tant soit peu au-delà d’une opération d’initiés de peu de gravité serait un cas qualifié, constituant de ce fait non plus un délit, mais un crime, ce qui fausserait le rapport de proportionnalité devant exister entre l’infraction de base et l’état de fait qualifié. De plus, si le seuil était fixé trop bas, il en résulterait une augmentation disproportionnée des charges occasionnées par le contrôle des intermédiaires financiers dans le cadre de la lutte contre le blanchiment d’argent, ce qui n’est pas le but recherché.

Régime d’exception (al. 5)

L’al. 5 dispose expressément d’une exception au délit d’initiés, visant à augmenter la sécurité du droit. Cette exception ne constitue pas un état de fait propre, mais limite la portée des al. 1 à 4.

Cette disposition tient compte du fait que le dessein d’effectuer certaines transactions doit rentrer dans la définition d’information d’initiés, ce qui a toutefois pour conséquence que des transactions – par exemple des achats d’actions en prévision d’une OPA sans que l’acquéreur ne dévoile publiquement son intention à l’avance – peuvent être punissables en vertu de l’art. 44a. Or, chacun s’accorde à reconnaître que ce n’est pas le résultat visé, du moins tant que l’acquéreur ne dispose pas d’informations privilégiées (acquises par exemple à la suite d’une due diligence)⁵⁹.

Dans ce contexte, seuls doivent être exclus du champ d’application du délit d’initiés les cas dans lesquels les informations d’initiés consistent uniquement en ceci que l’auteur potentiel a formé l’intention d’effectuer lui-même des transactions ou de charger un tiers de les exécuter pour lui. Celui qui réalise ses projets lui-même bénéficie donc de l’impunité. Il peut s’agir par exemple d’un investisseur qui décide, sur la base d’informations de notoriété publique, de procéder à une OPA ou d’augmenter une participation et exécute cette décision sans la rendre préalablement publique. Celui qui effectue les transactions concernées sur mandat de l’investisseur, par exemple le courtier chargé d’augmenter la participation, bénéfice aussi de l’impunité. Est punissable en revanche le tiers qui agit pour son propre compte, autrement dit, dans l’exemple ci-dessus, le courtier qui achèterait des actions de l’entreprise cible en sus, pour son propre compte.

Si la décision d’effectuer certaines transactions repose elle-même sur des informations d’initiés, l’al. 5 ne s’applique pas et il y a délit d’initiés. Ainsi, lorsque la décision de procéder à une OPA est prise sur la base d’informations présentant le caractère d’informations d’initiés (p. ex. parce qu’elles ont été collectées à la faveur