Rapport explicatif

Compte tenu du fait que l'infraction visée à l’article 53a est conçue comme une interdiction per se et va ainsi plus loin que l'article 5 concernant l'entreprise, le Ministère public de la Confédération devrait de manière générale prendre en considération, lorsqu'il engage une procédure, la pratique des autorités de concurrence et ne pas appliquer l’article 53a de manière excessive. Une pratique empreinte de retenue lors de l’ouverture d’enquêtes pénales dirigées contre des personnes physiques au sens de l’article 53a contribue à éviter que les autorités et les tribunaux ne tournent à vide. Afin d'éviter les différences de traitement entre les entreprises et les personnes physiques, la loi sur les cartels révisée prévoit en outre différents instruments, tels que la procédure d'opposition et l'approbation exigée au présent alinéa 2. A cela s'ajoute la garantie de classer une procédure pénale si, dans le cadre d'une procédure à l'encontre de l'entreprise, aucune sanction administrative selon l'article 49a n'est prononcée (cf. art. 53b, al. 3, deuxième phrase et al.7).

La coordination des mesures de contrainte effectuées dans le cadre des deux procédures est particulièrement importante et délicate. Une telle coordination doit être garantie dès la première démarche mettant en contact l’une des deux autorités avec l’entreprise soupçonnée et ses employés. En effet, en raison de l’indépendance des procédures, la poursuite contre la personne physique peut précéder ou suivre la poursuite de l’entreprise, ou les deux peuvent être menées en parallèle. Les problèmes de coordination et de garanties des droits individuels de la personne physique se présentent différemment selon la séquence choisie.

Les garanties ne peuvent découler que de l’ouverture d’une instruction formelle au sens de l’article 309 CPP. En effet, si l’Autorité de la concurrence identifie, dans le cadre de l’enquête qu’elle mène sur une entreprise, une personne physique contre laquelle existent des soupçons de commission de l’infraction de l’article 53a LCart, cela ne suffit pas à conférer à cette personne le statut de prévenu au sens de l’article 111 CPP ; l’Autorité de la concurrence ne saurait en effet être assimilée à cette fin à la police ou à l’autorité d’instruction pénale. Si la poursuite contre la personne physique n’intervient qu’après ou lors de la dernière phase de la procédure menée contre l’entreprise, un problème supplémentaire se pose : la ou les personnes physiques éventuellement exposées à une poursuite pénale n’auront pas encore été identifiées au moment où, par exemple, une mesure de contrainte est ordonnée contre l’entreprise (art. 42 LCart). Dans ce cas, les différences entre les procédures prévues par la DPA, applicables aux mesures de contrainte exécutées en application de la LCart (art. 42 al. 2), et les procédures prévues par le CPP conduisent à un risque d’inutilisabilité des pièces recueillies en application de la DPA⁴⁶.

Il s'y ajoute que l’existence de deux procédures distinctes ne doit pas avoir pour effet de contourner les règles générales et particulières établies par le CPP pour les mesures de contrainte (en particulier, à propos des perquisitions, art. 241 à 242 et 244 à 248), même si le CPP se montre relativement généreux à l’égard de l’utilisabilité des "découvertes fortuites" (art. 243). L’on rappellera à ce propos que l’article 3 CPP garantit la bonne foi des autorités pénales et proscrit fermement l’abus de droit.