Rapport explicatif

propre à garantir dans tous les cas la primauté de la Constitution sur les lois fédérales contraires.

Une minorité de la commission (2 voix) veut aller moins loin et se prononce pour une modification de l’art. 190 Cst. L’al. 1 de cette proposition correspond matériellement à l’art. 190 Cst. actuel, dans une autre formulation. L’al. 2 apporte une restriction au principe selon lequel les lois fédérales – même anticonstitutionnelles – lient les autorités. Celles-ci ne seraient pas tenues d’appliquer les lois fédérales qui violent les droits fondamentaux garantis par la Constitution ou les droits de l’homme garantis par le droit international. Cette solution se distingue de la proposition de la majorité sur un point essentiel : l’autorité ne peut refuser d’appliquer une loi fédérale pour violation de la Constitution que si la violation porte sur un droit fondamental. Si une loi fédérale, par exemple, viole exclusivement des dispositions constitutionnelles attribuant des compétences aux cantons, il ne serait pas possible de refuser de l’appliquer – pas plus que ce n’est le cas aujourd’hui. Un conflit entre une loi fédérale et une norme de droit international qui ne garantit pas des droits de l’homme devrait explicitement être traité selon les mêmes règles qu’actuellement (art. 5, al. 4, Cst. en relation avec l’art. 190, al. 1, selon la version de la minorité). Comme avec la proposition de la majorité, le Tribunal fédéral pourrait continuer de suivre la jurisprudence Schubert³².

Pour la majorité de la commission, cette solution est insatisfaisante et peu cohérente. En accordant la préséance aux droits fondamentaux, on en vient à scinder le droit constitutionnel fédéral en deux classes de normes.

Une autre minorité (8 voix) est opposée à tout contrôle de la constitutionnalité des lois fédérales et propose donc de ne pas entrer en matière sur l’avant-projet. Elle estime que cet instrument renforce par trop le pouvoir judiciaire. Elle souligne que les lois sont soumises au référendum facultatif et sont par ce biais légitimées par le peuple souverain, que ce soit tacitement ou explicitement.

3.4 Compléments éventuels au niveau de la loi

Les propositions de la commission se limitent à la modification constitutionnelle nécessaire pour permettre le contrôle préjudiciel des lois fédérales en rapport avec un acte d’application par toutes les autorités. Si besoin est, le législateur pourra opérer à cette même fin certaines adaptations des lois relatives à l’organisation judiciaire ou des codes de procédure. Les modifications législatives suivantes sont envisageables, sans être forcément nécessaires :

− modification des dispositions qui excluent le recours au Tribunal fédéral dans certaines matières³³ de sorte que ce dernier puisse toujours juger en dernière instance de la non-application d’une loi fédérale ;

− extension du droit de recours de la Confédération, qui n’est ouvert aujourd’hui contre toutes les décisions des tribunaux et des autorités canto-