Rapport explicatif

possible d’une concurrence efficace. Il s’agit là d’une modification d’ordre rédactionnel qui ne touche pas au contenu de la loi, tout simplement parce que s’il y a suppression d’une concurrence efficace, cette dernière est forcément affectée de manière notable et que la réglementation prévue à l’art. 5, al. 3, let. b, P-LCart (aujourd’hui : art. 5, al. 2, let. b, LCart) exclut déjà toute possibilité d’accord supprimant la concurrence.

Al. 2

La nouvelle formulation de l’al. 2 règle l’autre cas de figure dans le cas de l’existence de trois types d’accords horizontaux et de deux types d’accords verticaux. Indépendamment de la preuve d’une restriction notable de la concurrence au cas par cas, ces types d’accord sont toujours illicites sous réserve d’une justification par des motifs d’efficacité économique. L’al. 2 reprend tels quels les cinq types d’accord déjà cités explicitement aux al. 3 et 4 de la loi actuelle, qui sont considérés par le législateur comme étant particulièrement graves et pouvant déjà aujourd’hui être sanctionnés directement en vertu de l’art. 49a LCart. Il est nécessaire de procéder à une adaptation sur le plan rédactionnel du renvoi à l’art. 49a, al. 1, LCart, pour maintenir les mêmes possibilités de sanctions (« L’entreprise qui participe à un accord illicite aux termes de l’art. 5, al. 2… » au lieu de « aux termes de l’art. 5, al. 3 et 4… »).

La légère différence en ce qui concerne la définition du cloisonnement territorial à la let. b, ch. 2, est motivée par des raisons d’ordre linguistique et est la conséquence de la présentation proposée. Eu égard aux fait que ce ch. 2 se rapporte aux « autres fournisseurs agréés », « … les contrats de distribution » devient superflu, raison pour laquelle la suppression de cet élément n’entraîne pas de modification matérielle.

Al. 3

L’al. 3 reprend en grande partie la réglementation actuelle de l’al. 2. Le catalogue, exhaustif selon l’opinion dominante, des motifs d’efficacité économique admissibles a été repris tel quel. Il paraît toutefois judicieux, en raison de l’importance de ces motifs, de concrétiser plus précisément, comme le prévoit l’art. 6, ces notions abstraites de droit par voie d’ordonnance ou, le cas échéant, par le biais d’une communication. La disposition de la let. b, selon laquelle un motif n’est pas justifié si l’accord conduit à la suppression d’une concurrence efficace, est aussi reprise.

La seule modification de fond concerne la let. a, à laquelle il est désormais précisé que c’est aux entreprises de démontrer que l’accord est nécessaire pour des motifs d’efficacité. Cette nouveauté s’applique de manière conséquente aux accords définis aux al. 1 et 2. Il appartiendra désormais aux entreprises d’avancer un (ou plusieurs) motif(s) d’efficacité économique parmi ceux énumérés et de démontrer dans le cas particulier pourquoi l’accord conclu est nécessaire pour atteindre cette efficacité. Les autorités en matière de concurrence devront vérifier en particulier, en ce qui concerne ce caractère « nécessaire », dans quelle mesure les avantages évoqués du point de vue de l’efficacité économique contrebalancent les entraves à la concurrence constatées.