Rapport explicatif

‒ L’interdiction statuée à l’art. 369, al. 7, CP a été instaurée pour créer un équilibre entre d'une part les intérêts de l’Etat à la poursuite pénale et d'autre part le besoin d’une réinsertion sociale complète121. La disposition ne mentionne pas de cercle de destinataires. L’interdiction s’applique sans aucun doute aux autorités de la justice pénale (lorsqu’elles fixent la peine, font un pronostic, évaluent le risque de récidive, etc.)122. On ne peut toutefois pas déduire clairement des travaux préparatoires si d’autres autorités sont concernées123. Le Tribunal fédéral a reconnu que l’art. 369, al. 7, CP s’appliquait en principe à toutes les autorités124. En même temps, la jurisprudence autorise des exceptions importantes en défaveur de la personne concernée, en se référant à la formulation ouverte de la disposition125. Ces exceptions n’ont pas été intégrées dans le projet ci-joint car les délais d’élimination ont été considérablement prolongés126. L’interdiction, désormais inscrite à l’art. 35, al. 3, s’appliquera donc à toutes les autorités sans exception, qu’elles aient un droit de consultation de VOSTRA ou non. Cependant, elle ne s’appliquera pas aux particuliers.

‒ L’al. 3 précise aussi que « toutes les données se rapportant à un jugement au fond » font l’objet de l’interdiction – c’est-à-dire non seulement les jugements eux-mêmes (art. 19), comme aujourd’hui, mais aussi les décisions ultérieures (art. 20), les copies électroniques (art. 21) et les données système (art. 22). L’interdiction ne s’appliquera pas aux procédures en cours car celles-ci sont éliminées de VOSTRA au moment où elles sont définitivement closes. Il serait absurde de statuer un droit à l’oubli dès la fin de la procédure. Dans ce cas, les

¹²¹Voir message FF 1999 1975.

¹²²Sur le domaine d’application pour les juges pénaux, voir ATF 135 IV 87, consid. 2.4;

ATF 135 I 71, consid. 2.10. Sur le domaine d’application pour le juge de l’arrestation, ATF 135 IV 71, consid. 2.11.

¹²³L’idée de base était cependant clairement que l’élimination de l’inscription au casier

judiciaire visait une réhabilitation totale de la personne concernée (FF 1999 1974). Le fait que la disposition ne prévoyait pas de différences parle aussi pour une application illimitée.

¹²⁴Arrêt du Tribunal fédéral du 24.2.2009, 2C.477/2008, consid. 3.2.1; arrêt du Tribunal

fédéral du 6.11.2009, 2C.148/2009, consid. 2.3; arrêt du Tribunal fédéral du 4.12.2009, 2C.43/2009, consid. 3.3.1.

¹²⁵Selon la cour de droit pénal du Tribunal fédéral, l’interdiction de reconstituer les inscrip-

tions ne s’applique pas au pronostic médical (fait par l’expert psychiatrique par ex.), mais au pronostic fait par le juge (voir ATF 135 IV 87, consid. 2.5; confirmé par les arrêts du Tribunal fédéral du 26.1.2010, 6B.899/2009, consid. 4.3, et du 3.5.2010, 6B.274/2010, consid. 1.3).

La cour de droit public du Tribunal fédéral a conclu, dans de nombreuses décisions non publiées, que le législateur a eu seulement des considérations de droit pénal. Le Tribunal fédéral considère donc comme admissible que les services des migrations puissent prendre en compte les données du casier judiciaire éliminées pour se faire une idée d’ensemble du comportement d’un étranger pendant son séjour en Suisse, lorsqu’ils examinent une demande d’autorisation (voir les arrêts du Tribunal fédéral du 24.2.2009,

2C.477/2008, consid. 3.2; du 6.11.2009, 2C.148/2009, consid. 2.3; du 4.12.2009,

2C.43/2009, consid. 3.3.1; du 25.5.2010, 2C.748/2009, consid. 3.4; du 22.12.2011,

2C.389/2011, consid. 3.3; du 27.12.2011, 2C.522/2011, consid. 3.3.4; du 27.3.2012,

2C.711/2011, consid. 5.2; du 16.11.2009, 2C.332/2009, consid. 3.3).

Enfin, il faut évoquer la jurisprudence du Tribunal administratif fédéral selon lequel, à certaines conditions, des données éliminées de VOSTRA peuvent être prises en compte dans un examen de la sécurité des personnes, d’autant plus que la LMSI permet de se procurer des informations par d’autres moyens et ne limite pas leur utilisation (arrêt du Tribunal administratif fédéral du 20.1.2012, A-4582/2010, consid. 8.5 s).

¹²⁶Voir ch. 1.3.1.5.