Rapport explicatif

informations de manière spontanée (contrairement à l’ATAF 2010/26, consid. 5.6). Cette approche correspond à la pratique actuelle de la FINMA, qui consiste notamment à échanger régulièrement avec les autorités concernées des informations sur les établissements dans le cadre de la surveillance des groupes. La FINMA attend aussi que les autorités étrangères partenaires lui fournissent spontanément et sans demande formelle des informations nécessaires à son activité de surveillance. Si les conditions de l’art. 42 sont réunies, la FINMA est autorisée à transmettre des renseignements même sans demande formelle.

Al. 3

L’art. 42 comporte un alinéa supplémentaire pour la transmission d’informations aux organes d’assainissement et de liquidation. Il clarifie la situation puisque, comme indiqué ci-dessus, les organes visés ne sont pas toujours clairement assimilables à des autorités de surveillance des marchés financiers au sens de l’al. 2. Sont concernés en particulier les autorités de surveillance des marchés financiers, les banques centrales avec ou sans compétence de surveillance, les fonds de garantie des dépôts ainsi que les autres organes de liquidation pourvus ou non de compétences de surveillance. Sont exclus les instances judiciaires civiles ordinaires et les ministères des finances.

Al. 4 et 5

Alors que l’art. 38, al. 4, LBVM définit explicitement le principe de proportionnalité, l’actuel art. 42 LFINMA ne dispose pas d’une telle règle dans sa version actuelle. C’est pourquoi la teneur de l’art. 38. al. 4, LBVM est reprise, et insérée à l’art. 42, al. 4, LFINMA pour des questions de systématique. La phrase introductive change toutefois: elle ne parle plus de «procédure d’assistance administrative», mais uniquement d’«assistance administrative. Ce changement tient au fait qu’il n’est pas mené de procédure formelle dans les cas où la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA)88 n’est pas applicable.

L’objet de l’ancien art. 42, al. 3, LFINMA est déplacé à l’al. 5, lequel reprend la formulation de l’art. 38, al. 6, LBVM. En accord avec l’Office fédéral de la justice, la FINMA peut autoriser la retransmission d’informations transmises à des autorités pénales à d’autres fins que l'exécution du droit des marchés financiers. Les anciennes dispositions relatives à l’assistance administrative déclaraient la PA applicable dans la procédure de retransmission, ce qui engendrait une grande insécurité du droit, puisque la procédure d’entraide judiciaire devait alors être menée selon un droit de procédure «étranger». La référence à la PA a donc été supprimée. C’est au contraire la loi sur l’entraide pénale internationale qui s’applique désormais aux procédures de retransmission d’informations. La souveraineté dans cette procédure appartient à l’Office fédéral de la justice.

88 RS 172.021