Rapport explicatif

clients. La pratique en vigueur selon laquelle la transmission des informations liées à un établissement ne nécessite pas le respect de formes particulières et la PA ne s’applique pas est conservée95.

Sont réputés clients les personnes physiques ou morales qui ne sont pas assujetties à la surveillance (et ne doivent pas non plus s’y soumettre). Il s’agit en premier lieu des titulaires de comptes96. Par conséquent, ne sont pas considérés comme des clients les banques, les négociants en valeurs mobilières, les assurances, les directions de fonds, les gestionnaires de placements collectifs et les autres assujettis à la surveillance. Les renseignements sur l’évolution du marché, par exemple, ne sont pas liés à des clients. Les organes et les collaborateurs d’établissements assujettis à la surveillance profitent de la protection selon le droit de procédure pour autant qu’ils soient concernés à titre privé, dans leur propre relation client. Ils ne sont pas protégés lorsqu’ils interviennent sur le marché dans le cadre de leur activité professionnelle. Les personnes concernées jouissent en principe du droit à l’information et des droits des parties uniquement lorsque les renseignements que la FINMA doit transmettre se rapportent aux clients97.

Dans certaines circonstances, la jurisprudence a même accordé la qualité de partie à des gestionnaires professionnels externes, notamment lorsqu’eux-mêmes, et non les clients de la banque, étaient responsables de la transaction, ces derniers obtenant alors le statut de «tiers non impliqués»98. Dans la pratique, cette jurisprudence a été dénoncée par les deux parties, chacune cherchant à s’opposer à la transmission des informations en affirmant que la partie adverse était responsable de la transaction concernée et qu’elle-même avait uniquement la qualité de tiers non impliqué. Le cas échéant, la FINMA est obligée de mener une double procédure, ce qui ralentit immanquablement la transmission des informations. C’est pourquoi cette jurisprudence doit être abandonnée. Elle est de toute façon obsolète, du moins pour les gestionnaires assujettis à la loi sur les placements collectifs révisée en 2012, et donc à la surveillance de la FINMA. Les informations relatives aux autres gestionnaires, qui opèrent en tant qu’intermédiaires financiers professionnels sur le marché, doivent être toutefois considérées comme des informations liées aux établissements plutôt qu’aux clients. Ces expériences pratiques indiquent qu’il est nécessaire de revenir à la jurisprudence selon laquelle les clients par l’intermédiaire des comptes desquels les transactions incriminées sont exécutées ne peuvent en aucun cas être considérés comme des tiers non impliqués99. De même, un ayant droit économique ne peut jamais avoir la qualité d’un tiers non impliqué, ainsi qu’une décision de justice récente l’a confirmé100.

Al. 3

Le droit de consulter les pièces accordé dans le cadre de la procédure relative aux clients est contraire à l’Accord multilatéral de l’OICV. Cet accord est considéré comme la norme minimale en matière de coopération internationale. Il sert par exemple à l’UE de base pour les négociations avec les Etats tiers. Le CSF le consi-