Rapport explicatif

dère également comme une norme et publie régulièrement, à l’instar de l’OICV ellemême, une liste des Etats ne le respectant pas. Pour l’heure, la FINMA est encore un membre à part entière (A) du texte, mais risque de perdre ce statut si la législation n’est pas modifiée. Le nouvel al. 3 crée la base légale permettant de restreindre de manière standard le droit de consulter la correspondance avec les autorités étrangères, comme le demande le TAF101. L’art. 28 PA demeure toutefois réservé afin de permettre aux clients d’exercer leurs droits procéduraux. Dans pareil cas, la FINMA fonde sa décision quant à la transmission d’informations uniquement sur les éléments qui ont été communiqués au client concerné oralement ou par écrit et sur lesquels il a eu l’occasion de s’exprimer.

Al. 4 à 6

Comme indiqué plus haut, la procédure afférente aux clients doit être restreinte par rapport au droit en vigueur. Conformément à la réglementation prévue par la loi sur la collaboration et sur la protection de la souveraineté, la FINMA peut s’abstenir d’informer les clients concernés avant de communiquer les informations demandées si une telle information préalable risque de compromettre le but de l’assistance administrative ou l’accomplissement efficace des tâches de l’autorité requérante. Tel est le cas en particulier si l’autorité requérante rend vraisemblable le fait que la demande est hautement urgente, ou que le succès de son enquête serait compromis si les personnes concernées en étaient préalablement informées (risque de collusion). Après la levée de l’interdiction d’information, il faudrait malgré tout mettre au courant de la demande les clients concernés, et ceux-ci pourraient alors exiger qu’une décision sujette à recours soit rendue ultérieurement à propos de la légalité de la retransmission des informations. Une telle restriction n’a cependant de sens que dans la mesure où les détenteurs des informations et les éventuelles autorités qui ont été mises au courant de la demande n’en avertissent pas les clients de leur côté. L’al. 5 énonce une interdiction en ce sens. Les clients concernés doivent être informés a posteriori et peuvent demander au TAF de constater la non-conformité de la procédure au droit.

La transmission d’informations par la FINMA ne peut pas être qualifiée d’illicite tant qu’elle a un soupçon initial, ou dispose de la justification et de la description des informations nécessaires102. La FINMA doit uniquement examiner s’il existe suffisamment d’indices de possibles violations de prescriptions légales et réglementaires ou de distorsions du marché qui justifient la demande d’assistance administrative (soupçon initial). Elle ne peut refuser l’assistance administrative que si les informations demandées n’ont aucun rapport avec l’enquête ou ne sont pas pertinents, c’està-dire qu’ils s’avèrent ne pas être potentiellement significatifs pour la détermination des faits incriminés, de sorte que ladite demande apparaît comme le prétexte à une recherche indéterminée de moyens de preuve (fishing expedition)103. Il n’appartient pas à la FINMA de se prononcer sur la nécessité des informations demandées ou