Rapport explicatif

Al. 4

L’al. 4 précise que seule une clause de résiliation contractuelle liée à une mesure des autorités permet un ajournement. La naissance de tout autre motif de résiliation, seul ou en relation avec le premier, empêche de prononcer l’ajournement.

Art. 83 Primauté des accords de compensation

Les contreparties centrales incluent régulièrement des clauses de compensation avec déchéance du terme (close-out netting) dans leurs contrats de participation. Celles-ci énoncent qu’en cas de défaillance d’un participant (événement de déchéance du terme ou close-out event), tous les contrats non encore exécutés entre la contrepartie centrale et le participant défaillant sont dissous et compensés entre eux. En fin de compte, une seule créance nette doit être réglée. Les créances qui ne sont pas encore échues sont comptabilisées à leur valeur au moment de la résiliation du contrat.

En vertu de l’art. 211, al. 2^bis, de la loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)37, dans le cas d’engagements à terme strict, d’opérations financières à terme, de swaps et d’options, l’administration de la faillite n’a pas le droit d’exécuter à la place du débiteur les contrats bilatéraux qui ne sont pas encore exécutés au moment de l’ouverture de la faillite ou qui ne le sont que partiellement, lorsque la valeur des prestations contractuelles au jour de l’ouverture de la faillite est déterminable sur la base du prix courant ou du cours boursier. L’administration de la faillite et le cocontractant ont chacun le droit de faire valoir la différence entre la valeur convenue des prestations contractuelles et leur valeur de marché au moment de l’ouverture de la faillite.

On peut se demander si l’art. 211, al. 2^bis, LP s’applique également aux opérations qui ne sont pas citées explicitement dans la disposition. La doctrine en vigueur répond positivement. Selon elle, la prescription vaut pour toutes les transactions boursières et les opérations sur dérivés qui sont conclues en bourse ou hors bourse. Cet article autorise-t-il aussi des méthodes contractuelles d’évaluation qui ne reposent pas sur le prix courant ou le cours boursier du jour de l’ouverture de la faillite? La doctrine est partagée à ce sujet. Par ailleurs, on ignore s’il est possible de faire valoir une perte enregistrée après le close-out netting et de mobiliser les sûretés constituées en conséquence en vertu de l’art. 211, al. 2^bis, LP.

L’objectif économique principal du close-out netting est la réduction du risque de crédit de la contrepartie et le maintien du fonctionnement des marchés. En effet, même en cas de défaillance d’un participant, une contrepartie centrale reste tenue de satisfaire les prétentions correspondantes d’un autre participant. De plus, il faut limiter autant que possible le risque que la défaillance d’un participant direct n’affecte les participants indirects. Pour ce faire, une contrepartie centrale doit pouvoir définir les modalités de règlement de manière juridiquement contraignante en cas de défaillance d’un participant direct. C’est pourquoi l’art. 83 indique clairement que les accords entre une contrepartie centrale et ses participants concernant la compensation des créances réciproques en cas de faillite d’un participant priment la réglementation de l’art. 211, al. 2^bis, LP. Cela accroît également la sécurité juridique pour toutes les parties prenantes. Cette disposition permet à la contrepartie centrale de convenir d’une garantie suffisante pour le montant compensatoire à verser en cas de close-out event.