Rapport explicatif
Consultation 2012/142: Modification du code des obligations (droit du registre du commerce et adaptation des droits de la société anonyme, de la société à responsabilité limitée et de la société coopérative) et du droit de la surveillance de la révision · 68 pages
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Art. 936a II. Effets
L’al. 1 renvoie à l’art. 936, al. 3 en statuant que les inscriptions au registre du commerce déploient leurs effets dès leur publication sur internet. L’inscription n’est toutefois opposable aux tiers qu’à partir du jour ouvrable qui suit la date de la publication sur internet. Ce jour ouvrable correspond aussi au point de départ des délais qui commencent à courir avec la publication de l’inscription. L’al. 1 correspond à l’art. 932, al. 2, CO, sans faire toutefois référence à la publication dans la FOSC mais à la publication sur internet.
L’al. 2 reprend matériellement l’art. 933, al. 1, CO. L’objection selon laquelle quelqu’un n’aurait pas pris connaissance de la publication d’une inscription au registre du commerce est exclue (effet de publicité positif). En vertu de l’art. 9 CC90, les registres publics – le registre du commerce en est un91– font foi des faits qu’ils constatent et dont l’inexactitude n’est pas prouvée. Cela signifie qu’une inscription au registre du commerce qui a été publiée, par exemple la modification de la raison de commerce d’une société anonyme, est réputée de notoriété publique et ne doit de ce fait plus être prouvée, en particulier dans le cadre d’une procédure judiciaire92.
Les utilisateurs du registre du commerce doivent pouvoir se fier au silence du registre du commerce au sujet de faits qui devraient y être inscrits93. C’est pourquoi un fait dont l’inscription est obligatoire et qui n’a pas été inscrit au registre du commerce ne peut, selon l’al. 3, être opposé à un tiers que s’il est établi que ce dernier en a eu connaissance (effet de publicité négatif). L’al. 3 correspond à l’art. 933, al. 2, CO.
Art. 937 E. Obligations de l’office du registre du commerce / I. Devoir de
contrôle
Il n’a pas été jugé utile de reprendre textuellement la formule du pouvoir d’examen du préposé94 à laquelle le Tribunal fédéral se réfère de longue date en relation avec l’art. 940 CO. Cela laisse aussi la possibilité aux tribunaux cantonaux et au Tribunal fédéral de faire évoluer encore la jurisprudence. Dans la pratique, le devoir de contrôle du préposé au registre du commerce prévu à l’art. 940 CO ne pose pas de problème majeur, car la plupart des offices du registre du commerce ont aujourd’hui une approche globale de «fournisseur de prestations». De nombreux problèmes
90 RS 210
91 ATF 106 II 346, consid. 1, p. 348
92 Arrêt 5A.62/2009 du Tribunal fédéral du 2 juillet 2009, consid. 2
93 ATF 65 II 85 ss.
94 ATF 125 III 18, consid. 3b, p. 21: «Selon la jurisprudence, le préposé vérifie d'abord les conditions formelles posées par le droit en matière de registre du commerce, soit la portée des normes qui régissent immédiatement la tenue du registre. Il jouit à cet égard d'un plein pouvoir d'examen. Il contrôle également, mais avec un pouvoir limité, les conditions matérielles, soit l'interprétation des règles, de droit civil ou de droit public, qui fondent la conformité de la réalité constatée avec la loi et dont le respect constitue la condition indirecte de l'inscription. (…) Il se borne à vérifier le respect des dispositions impératives de la loi qui sont édictées dans l'intérêt public ou en vue de la protection de tiers. Il doit renvoyer à agir devant le juge civil les justiciables qui invoquent des prescriptions de droit dispositif ou concernant uniquement des intérêts privés. Comme la délimitation entre les unes et les autres peut s'avérer difficile, l'inscription ne sera refusée que s'il est manifeste et indiscutable qu'elle est contraire au droit; elle ne devra en revanche pas l'être si elle repose sur une interprétation plausible de la loi, dont l'appréciation doit être laissée en définitive au juge (…).»