Rapport explicatif
Consultation 2014/32: Révision du code des obligations (Droit de la société anonyme) · 200 pages
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1.3.3.2 Problèmes potentiels liés aux actions dispo
Les sociétés qui présentent une part importante d’actions dispo peuvent être confrontées aux problèmes suivants107:
- Le principe même de l’action nominative est vidé de son sens: les actions nominatives doivent entre autres permettre au conseil d’administration de connaître les actionnaires de la société. Si les actions dispo sont en nombre important, ce but ne peut plus être atteint, car les actions dispo équivalent à des bons de participations au porteur. De fait, cette pratique permet également de contourner le droit intransmissible qu’a l’assemblée générale de convertir des actions en bons de participation.
- La gouvernance est compromise: une part importante des actionnaires ne participe plus au processus de décision de la société (les personnes non inscrites au registre des actions n’ont pas de droit de vote). Or, moins une décision est soutenue, moins elle est légitime.
- Le risque de reprise inamicale est accru: si la part d’actions dispo est élevée, il suffit d’une participation relativement modeste pour prendre le contrôle de la société. Si les actions dispo représentent plus du tiers du capital-actions, une participation inférieure à 33 1/3 % (seuil à partir duquel toute nouvelle acquisition d’actions est soumise à l’obligation de soumettre une offre) devient suffisante pour prendre le contrôle de la société. Les autres actionnaires ne peuvent dès lors plus profiter de cet instrument proposé par le droit boursier pour s’opposer à une reprise inamicale de la société (art. 32 de la loi du 24 mars 1995 sur les bourses [LBVM]108).
- Les quorums de présence ne peuvent plus être atteints: les quorums de présence fixés par les statuts, qui, conformément à la doctrine majoritaire, nécessitent justement un quorum précis pour être modifiés, ne peuvent plus être atteints.
1.3.3.3 Projet du 21 décembre 2007
Les problèmes évoqués ci-dessus ont déjà été abordés dans le message du 21 décembre 2007109 et dans le rapport explicatif du 2 décembre 2005110. Toutefois, comme chacune des solutions envisagées était d’une manière ou d’une autre problématique (système de l’actionnaire fiduciaire ou nominee, déchéance du droit au dividende pour les actions dispo, distribution d’un dividende supérieur aux actionnaires qui participent à l’assemblée générale), le Conseil fédéral a renoncé à mettre
107 Voir KARIM MAIZAR, Die Willensbildung und Beschlussfassung der Aktionäre in schweizerischen Publikumsgesellschaften, Zurich 2012, p. 461.
108 RS 954.1
109 Message du 21 décembre 2007 concernant la révision du code des obligations (Droit de la société anonyme et droit comptable; adaptation des droits de la société en nom collectif, de la société en commandite, de la société à responsabilité limitée, de la société coopérative, du registre du commerce et des raisons de commerce), FF 2008 1407 1437.
110 Rapport explicatif du 2 décembre 2005 concernant l’avant-projet de révision du code des obligations: droit de la société anonyme et droit comptable, p. 17 ss.