Rapport explicatif

- Le dépositaire ne peut voter que s’il a reçu des instructions concrètes ou au moins des instructions générales de l’actionnaire. Les instructions générales sont contenues dans le contrat de dépôt. Le plus souvent, celui-ci précise que le dépositaire est tenu de suivre les propositions du conseil d’administration si l’actionnaire ne lui donne pas d’instructions pour le vote. Depuis l’acceptation de l’initiative populaire « contre les rémunérations abusives », l’art. 95, al. 3, let. a, Cst. interdit explicitement le vote par le biais d’un dépositaire. Le modèle de l’actionnaire fiduciaire qui prévoit un droit de vote par le biais d’un représentant dépositaire (banque) qui n’est pas actionnaire et qui ne doit pas nécessairement être indépendant correspondrait de fait au vote par représentation interdit par la Cst. et permettrait donc de contourner cette interdiction. La possibilité de donner des instructions générales nuirait aussi à d’autres objectifs de l’art. 95, al. 3, Cst., notamment le renforcement de la volonté des actionnaires et, partant, de la légitimité des décisions prise par l’assemblée générale.

1.3.3.6 Solution proposée

Du point de vue de l’art. 11 ORAb, qui concrétise l'interdiction de la représentation par un dépositaire inscrite à l’art. 95, al. 3, let. a, 4^ephrase, Cst., le modèle de l’actionnaire fiduciaire doit être écarté.

Pour cette raison, et compte tenu du fait que le Parlement, lors des délibérations sur le projet de 2007 avait considéré qu’il pouvait être problématique que les actions dispo représentent une part trop importante du capital, l’avant-projet, contrairement au texte de 2007, propose une solution concrète. Précisons qu’une forte proportion d’actions dispo peut aussi correspondre à un choix rationnel des investisseurs indigènes et étrangers et qu’il n’est donc par forcément le reflet d’un dysfonctionnement de la société¹¹⁴.

On a renoncé à inscrire une norme contraignante dans l’avant-projet. On a préféré laissé au conseil d’administration et aux actionnaires la possibilité de décider s’ils voulaient prévoir un dividende plus élevé ou plus faible pour les actionnaires dont les droits de votes sont, respectivement, exercés ou non exercés à l'assemblée générale (art. 661 AP-CO). L'avant-projet impose en outre aux sociétés dont les actions sont cotées en bourse de veiller à ce que l'acquéreur puisse déposer sa demande de reconnaissance par voie électronique (art. 686b AP-CO).