Rapport explicatif

1.3.4.3 Dispositions pénales

Droit pénal à utiliser en dernier recours

Les dispositions pénales prévues indirectement à l’art. 95, al. 3, let. d, Cst. et directement aux art. 24 et 25 ORAb sont transposées à l’art. 154 AP-CP et à l’art. 76 AP-LPP.

L’art. 154 AP-CP règle la punissabilité des membres du conseil d’administration et de la direction de sociétés dont les actions sont cotées en bourse (actuellement art. 24 ORAb). La punissabilité dans le domaine des institutions de prévoyance (actuellement art. 25 ORAb) est intégrée à l’art. 76 LPP.

Les dispositions pénales restent très proches de la teneur de l’art. 95, al. 3, Cst. L’idée d’étendre la punissabilité à des domaines non mentionnés directement dans cet article (par ex. indemnités interdites) a été étudiée, mais n’a pas été retenue pour les raisons suivantes:

Le droit pénal vise à protéger l’ordre social¹¹⁷. Seuls les comportements qui portent atteinte à la société¹¹⁸ de manière relativement grave doivent être soumis aux juridictions pénales, autrement dit à l’outil de contrainte le plus puissant de l’Etat. Le principe de proportionnalité, inscrit dans la Cst., doit dans tous les cas être respecté (art. 5, al. 2, et 36, al. 3, Cst.). Le droit pénal peut porter largement atteinte à la liberté et à la propriété des particuliers. Il est dès lors justifié d'y recourir uniquement si les autres mesures de droit civil ou administratif et les outils non juridiques à disposition (par ex. prévention) ne suffisent pas pour faire cesser un comportement répréhensible (subsidiarité du droit pénal). L'Etat doit donc recourir au droit pénal avec retenue et uniquement en dernier recours¹¹⁹.

Les révélations sur les rémunérations excessives, octroyées parfois lors de périodes délicates pour les sociétés, ont suscité l'incompréhension et l'indignation de la population. L'acceptation de l'initiative populaire «contre les rémunérations abusives» est le reflet ce mécontentement. On peut toutefois se demander si la répréhension de ce genre de pratiques, en dernier recours, relève bien du droit pénal. La question se pose d'autant plus que le droit de la SA actuel, y compris l'ORAb, comme l'avantprojet, propose différents instruments, notamment aux actionnaires, pour influer sur la politique de rémunération (subsidiarité du droit pénal): action en restitution de prestations (art. 678 et 697k AP-CO), action en responsabilité (art. 754 CO), contestation et nullité des décisions de l'assemblée générale (art. 706 ss et 714 CO), observation des devoirs de diligence par les membres du conseil d’administration et de la direction en matière de rémunération (art. 717, al. 1^bis, AP-CO), révocation par exemple des membres du conseil d’administration qui sont en tort (art. 705, al. 1, CO), vote de l’assemblée générale sur les rémunérations (art. 735 AP-CO et 18 s. ORAb), fiscalisation des rémunérations très élevées (art. 27, al. 4, et art. 59, al. 3, de l'avant-projet pour la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct