Rapport explicatif

du droit des marchés publics. Les définitions sont largement reprises de l’art. I AMP 2012 et, si nécessaire, précisées. Le projet ne définit toutefois pas le terme de marché public (voir à ce sujet l’art. II AMP 2012), le champ d’application objectif de la loi étant directement réglé dans les art. 8 ss AP-LMP.

Let. e: «Documents d’appel d’offres» est un terme générique. Il désigne non seulement les documents des appels d’offres publics (autrement dit des marchés passés selon la procédure ouverte ou sélective), mais également les documents d’offre propres à la procédure sur invitation.

Let. f: Alors que l’art. I, let. f, AMP 2012 décrit l’enchère électronique comme un processus itératif, dans lequel les soumissionnaires peuvent réciproquement surenchérir ou sous-enchérir, le projet de LMP la qualifie d’instrument. Par itération, on entend l’utilisation répétée de la même fonction. Selon la LMP révisée, les enchères pourront avoir pour objet non seulement le prix, mais encore d’autres critères. On peut imaginer par exemple qu’en relation avec le critère de la durée de réalisation, des soumissionnaires obtiennent des points supplémentaires lors de l’évaluation de leur offre s’ils s’engagent à fournir une prestation plus rapidement (par ex. délai plus bref de livraison de marchandises). L’enchère électronique est donc de nature à faciliter l’évaluation des offres (notamment si elles portent sur des marchandises standard). Les modalités – en particulier quelles indications minimales doivent être fournies à quel moment et quand débute et s’achève une enchère – sont réglées à l’art. 25 AP-LMP. Quant aux dispositions relatives à l’authentification, elles figureront dans l’ordonnance.

Let. g: La définition des «marchandises ou services commerciaux» correspond à celle de l’art. I, let. a, AMP 2012 et laisse la porte ouverte à une évaluation au cas par cas. En règle générale, les marchandises ou services commerciaux permettent d’obtenir un revenu (du travail) ou de générer un chiffre d’affaires. Si par exemple MétéoSuisse achète des systèmes informatiques destinés à traiter des données qu’il commercialise en concurrence avec des prestataires tiers, il est réputé le faire au titre d’une activité commerciale. S’agissant en revanche des marchés qu’il passe pour remplir le mandat de prestations de la Confédération, il est soumis au droit des marchés publics.

Let. h: Sont des entreprises publiques par exemple La Poste Suisse SA, les Chemins de fer fédéraux suisses SA (CFF) et Alp Transit Gotthard SA25.

Let. k: Les pouvoirs publics au sens de la loi incluent les «organismes de droit public». Dans le droit fédéral, cette définition est déterminante aux fins de l'assujettissement des adjudicateurs opérant sur les marchés sectoriels. Selon la définition légale figurant à l’annexe 3 de l’appendice I (Suisse) de l’AMP 2012, est considéré comme un organisme de droit public tout organisme (i) créé pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial, (ii) doté d’une personnalité juridique, (iii) dont soit l’activité est financée majoritairement par l’Etat, les collectivités territoriales ou d’autres organismes de droit public, soit la gestion est soumise à un contrôle par ces derniers, soit l’organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié est désignée par l’Etat, les collectivités territoriales ou d’autres organismes de droit public.

Let. j: S’appuyant sur la doctrine et la jurisprudence actuelles, la définition du contratcadre règle une question qui ne l’est pas dans le droit en vigueur et vise à accroître la sécurité du droit. Le contrat-cadre doit fixer les conditions applicables (notamment les