Rapport explicatif

On déterminera si l’on est en présence ou non d’une concurrence efficace à l’aide des critères indicatifs que le Comité des marchés publics de l’OMC va fixer en application de l’art. XIX:8, let. b, AMP 2012. Il serait en effet préjudiciable à la sécurité du droit que chaque adjudicateur puisse décider lui-même si son secteur d’activité est exposé à une concurrence efficace. Relevons dans ce contexte que la COMCO et le Département de l’environnement, des transports, de l’énergie et de la communication (DETEC) jouent un rôle central en matière d’évaluation des aspects concernant la concurrence: l’exemption du secteur des télécommunications, en 2002, puis celle du secteur des transports ferroviaires de marchandises sur voie à écartement normal, en 2007, n’ont pu être décidées qu’à la lumière d’un rapport d’audit préalable de la COMCO. Il va de soi que la COMCO disposera, à titre de fil conducteur, des critères indicatifs en cours de négociation sous l’égide de l’UE. Le projet de loi prévoit donc de maintenir une procédure d’exemption formelle. Les adjudicateurs opérant sur les marchés sectoriels et les activités qui bénéficient déjà d’une exemption sous le droit actuel continueront à en bénéficier sans devoir passer par une nouvelle procédure d’exemption.

Al. 3

Cet alinéa correspond à l’art. 2d OMP et poursuit un but de clarification. Il précise que les prescriptions du droit des marchés publics s’appliqueront aussi à tout tiers qui passe un marché en qualité de représentant ou pour le compte d’un adjudicateur. Il ne devra en effet pas être possible d’éluder la loi par l’interposition d’un service d’achat (central), ni par l’externalisation des travaux de passation de marché à des tiers.

Art. 5 Droit applicable

La question du droit applicable soulève entre autres celle des appels d’offres en vue de la recherche et de la sélection d’investisseurs privés, par exemple dans le cas des partenariats public-privé (PPP). Un PPP désigne en général un type de collaboration fondée sur le partenariat entre une entité publique et des acteurs de l’économie privée, qui a pour but l’accomplissement de tâches publiques32. L’applicabilité du droit des marchés publics aux projets PPP ne découle pas des procédures de financement des marchés publics, mais doit être déterminée au cas par cas, en s’appuyant notamment sur les contrats qui doivent être conclus33. Etant donné que les projets PPP peuvent revêtir des formes très variées et qu’il faut veiller à ne pas restreindre inutilement la marge de manœuvre existante, le projet s’abstient d’établir une réglementation au niveau de la loi.

Al. 1 et 2

A l’art. 2c OMP et, au niveau cantonal, à l’art. 8, al. 3 et 4 AIMP, le droit actuel contient déjà des règles de conflit de lois pour l’adjudication par des adjudicateurs de même niveau ou de niveaux différents. Ces deux alinéas précisent et classent ces règles de manière systématique. Le principe qui prévaut est celui selon lequel le droit applicable est en général le droit en vigueur au siège de l’adjudicateur principal, celuici étant déterminé d’après des critères financiers. Ainsi, lorsqu’une adjudication commune à la Confédération et aux cantons est financée majoritairement par des fonds cantonaux, c’est le droit cantonal qui s’applique.