Rapport explicatif

En revanche, un marché public doit obligatoirement comporter une relation d’échange (synallagma), dans laquelle l’adjudicateur public agit en tant que client de la prestation. Les contrats unilatéraux, tels que les donations, ou les contrats bilatéraux imparfaits, tels que les prêts à usage, ne constituent pas un marché public.

Pour finir, on peut parler de marché public lorsque l’adjudicateur acquiert la prestation caractéristique, mais pas lorsqu’il la met à disposition. Est toujours caractéristique la prestation acquise (avec de l’argent ou des avantages pécuniaires). Mais il n’est pas nécessaire que l’adjudicateur public utilise lui-même la prestation caractéristique acquise de la sorte. Un achat conserve sa qualification de marché public même s’il est utilisé par des tiers (bénéficiaires de la tâche étatique) in fine.

Pour simplifier, un marché public est à un «achat effectué par l’Etat». Tandis que le droit européen requiert un contrat en la forme écrite, ce critère n’est pas précisé dans la définition de la présente loi. Pour des questions de preuve, les marchés publics sont toutefois généralement conclus par écrit (cf. également art. 29, al. 1, OMP).

Al. 2

La question de savoir si l’octroi d’une concession est soumis au droit des marchés publics est complexe et controversée. Contrairement aux «concessions de travaux publics», lesquelles sont explicitement soumises au droit des marchés publics dans l’UE et les Etats membres de l’AELE (sauf en Suisse et en Corée), les «concessions de services» ne sont couvertes ni par l’AMP 1994, ni par l’AMP 2012. Du point de vue des engagements internationaux, rien n’oblige la Suisse à assujettir les concessions à la loi. Si la Suisse devait un jour introduire des concessions de travaux publics, l’octroi à l’égard des Etats précités devrait faire l’objet d’un appel d’offres public (selon l’annexe 6 de l’AMP concerné, la Suisse dispose déjà explicitement d’un droit réciproque).

Les concessions peuvent prendre diverses formes car il n’existe pas un type unique de concessions. Cependant, elles sont assujetties au droit des marchés publics lorsqu’elles concernent une tache étatique. Peu importe à cet égard si elles portent sur le transfert de monopoles légaux ou de simples tâches réservées à l’Etat et que par exemple ceux-ci soient financés par des taxes (et non des aides financières au sens de la loi fédérale sur les subventions41) ou d’autres moyens. Cet alinéa ne vise pas n’importe quel intérêt public diffus, mais des secteurs dans lesquels l’Etat assume une responsabilité d’exécution. On peut citer comme exemple des secteurs politiques, tels que la police, c’est-à-dire la protection de l’ordre et de la sécurité publics, la santé ou la politique sociale. Si l’Etat est tenu par la loi d’aider les chômeurs à se réinsérer dans la vie active (par des mesures dites du marché du travail) et confie à des tiers le soin d’exécuter cette tâche, avec un financement par des fonds de l’assurance-chômage, ce transfert de tâche dévolue à l’Etat doit faire l’objet d’un appel d’offres selon les règles du droit des marchés publics. Cette manière de procéder permet de mettre en concurrence les prestataires de ces services et garantit une gestion économique des fonds de l’assurance-chômage.

Les concessions, qui n’ont pas de lien avec des tâches étatiques (par ex. les concessions de droit exclusif) ne sont pas concernées. A cet égard, les cantons et les communes demeurent soumis à l'obligation d'une mise au concours publique selon l'art. 2, al. 7, LMI. Même dans le cas des concessions de monopoles et des concessions de services publics, le droit des marchés publics, axé sur la concurrence et la rentabilité,