Rapport explicatif

Art. 13f Premier examen préliminaire d'office

L'actuel régime d'accès confie à Swisscom la tâche de juger lui-même s'il occupe une position dominante sur un marché. Il lui appartient également de décider s'il publie ou non une offre réglementée pour les formes légales d'accès. Swisscom n'a par exemple pas établi d'offre pour l'accès à haut débit, vu qu'il ne se considérait pas comme un acteur dominant dans ce secteur. Dans ce cas comme dans d'autres, la position dominante a dû être clarifiée à la demande d'un fournisseur tiers, avant que l'offre elle-même puisse être évaluée. Des procédures excessivement longues s'en sont suivies, générant une grande incertitude juridique auprès des acteurs du marché. S'ajoute le fait qu'un fournisseur n'a pas la possibilité de réaliser une enquête de marché pour connaître sa propre position. Notre système ex-post nécessite donc aussi une adaptation légale, qui autorise la commission, dans un premier temps, à se prononcer de manière contraignante sur une éventuelle position dominante de fournisseurs dans un marché important ainsi que sur les obligations réglementaires à imposer.

Les secteurs du marché des télécommunications désignés par le Conseil fédéral doivent être examinés par la ComCom, conformément à la pratique en matière droit de la concurrence. La ComCom peut s'appuyer sur les informations déjà existantes ou réaliser une véritable enquête de marché. Entre autres, elle définit les marchés importants dans un secteur de marché et évalue s'il y a position dominante. Si tel est le cas, la ComCom doit déterminer les obligations selon l'art. 13d incombant au fournisseur concerné pour atteindre les objectifs en matière de concurrence. Comme avant, la domination du marché est évaluée selon les critères relevant du droit des cartels. D'après ce dernier, on entend par entreprises dominant le marché une ou plusieurs entreprises qui sont à même, en matière d'offre ou de demande, de se comporter de manière essentiellement indépendante par rapport aux autres participants au marché (concurrents, fournisseurs ou acheteurs). Comme jusqu'ici, la commission consulte la Commission de la concurrence pour déterminer s'il y a ou non position dominante.

En principe, la commission n'examine chaque secteur de marché qu'une fois d'office, après que le Conseil fédéral les a définis ou a en modifié la définition. Dans le cadre d'une procédure administrative, la ComCom identifie la présence de fournisseurs dominants sur un marché important ainsi que les obligations à imposer, et publie ses conclusions de manière officielle (al. 2). Précisons encore que les marchés que la ComCom doit examiner en vertu de l'art. 13f sont chaque fois des segments des secteurs du marché des télécommunications définis par le Conseil fédéral (art. 13e).

Art. 13g Ouverture d'une procédure relative à l'imposition d'obligations

Si la commission considère qu’un fournisseur occupe une position dominante sur le marché, elle ouvre contre lui une procédure se concluant par une décision relative aux obligations lui incombant (al. 2). La publication indique que d'autres fournisseurs peuvent se constituer en tant que partie et faire valoir leur point de vue de manière indépendante, également lorsque la ComCom conclut à l’absence de dominance (al. 1). Si un fournisseur n'est pas d'accord avec une évaluation, la ComCom doit, sur demande, déterminer l'imposition d'obligations contre un fournisseur. Si aucune décision n'est exigée, l'enquête de marché se termine par la publication du rapport de la ComCom.