Rapport explicatif

2 Grandes lignes du projet

2.1 Contexte dans le droit en vigueur

La responsabilité pour les dommages causés de manière illicite est réglée par les art. 41 et suivants du Code des obligations (CO)⁴. Elle requiert la réalisation de cinq éléments : un acte ou une omission, à caractère illicite, un dommage, un lien de causalité entre l’acte ou l’omission et le dommage et, enfin, une faute. La législation fédérale ou cantonale peut toutefois déroger à ces dispositions en ce qui concerne la responsabilité encourue par des fonctionnaires et employés publics pour le dommage ou le tort moral qu’ils causent dans l’exercice de leur charge (art. 61, al. 1, CO). La Confédération et l’ensemble des cantons ont fait usage de cette possibilité. Il s’agit, comme en droit privé, d’instaurer une réparation sous la forme d’une compensation de la violation du droit dans les cas où, par définition, le rétablissement d’une situation conforme au droit n’est plus possible.

La Confédération et, à l’exception de Genève et Lucerne, l’ensemble des cantons connaissent une responsabilité causale primaire et exclusive de l’Etat pour les dommages résultant d’actes illicites commis par leurs employés dans l’exercice de leurs fonctions. Cela signifie que l’Etat, à l’exclusion de ses agents, répond du dommage causé par ces derniers dans l’exercice de leur fonction, indépendamment d’une éventuelle faute de leur part pour autant qu’il existe un lien de causalité entre l’acte illicite et le dommage. On retrouve donc les mêmes conditions qu’à l’art. 41 CO, à la différence qu’aucune faute n’est requise. Genève soumet en revanche sa responsabilité à l’exigence supplémentaire d’une faute de ses agents. Quant à Lucerne, il a institué une responsabilité causale atténuée avec présomption de faute. En d’autres termes, le canton ne répond pas du dommage s’il prouve qu’aucune faute n’a été commise par ses employés⁵.

La législation des cantons et de la Confédération règle au surplus les conditions auxquelles l’Etat peut se retourner contre ses employés responsables du dommage (v. plus bas ch. 3 ad alinéa 3).

Lorsque l’acte à l’origine du dommage consiste, comme dans l’hypothèse visée par l’initiative, en un acte juridique (décision ou jugement), il ne suffit pas, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, qu’il s’avère par la suite erroné, contraire à la loi ou même arbitraire pour constituer un acte illicite. Pour que tel soit le cas, il est au contraire nécessaire que, lors de la prise de décision, un devoir essentiel à l’exercice de la fonction ait été violé⁶. Cette exigence s’applique également lorsque la personne subissant le dommage n’était pas partie à la procédure dans le cadre de laquelle la