Rapport explicatif

Rapport explicatif relatif à la modification de la LSA

actuelle exclut expressément (cf. art. 53, al. 2, LSA) l’application de la procédure concordataire générale prévue par la loi sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP; RS 281.1), il n’y a aucune base légale régissant l’exécution d’une procédure d’assainissement pour les entreprises d’assurance. En revanche, des dispositions similaires existent depuis quelques années dans le secteur bancaire (cf. art. 28 à 32 de la loi du 8 novembre 1934 sur les banques [LB; RS 952.0]).

Faute de réglementation correspondante, l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA) peut uniquement ordonner des «mesures de sûreté» lorsqu’une entreprise d’assurance a par exemple des difficultés financières menaçant les intérêts des assurés (art. 51 LSA). Bien qu’elles prévoient expressément le transfert du portefeuille d’assurance à une autre entreprise d’assurance (art. 51, al. 2, let. d, LSA), ces mesures n’incluent ni la capitalisation, ni la possibilité de restreindre les droits de tiers pour garantir le succès d’un assainissement.

Dans ces conditions, la FINMA est de fait contrainte, le cas échéant, d’ordonner l’ouverture de la faillite même si l’entreprise d’assurance concernée pourrait être assainie. Cette obligation légale peut aboutir à des résultats inappropriés, notamment pour les assurés. Ceux-ci ont généralement intérêt, en particulier dans les secteurs de l’assurance-maladie et de l’assurance sur la vie, à ce que leur contrat d’assurance soit maintenu plutôt que résilié à cause de la faillite de l’entreprise d’assurance. Il leur est en effet souvent difficile, dans ce cas, d’obtenir une couverture d’assurance équivalente auprès d’un autre assureur (réserves quant à l’âge ou à des maladies existant avant la conclusion du contrat ou primes plus élevées). Du point de vue des assurés, il vaut donc mieux, dans la plupart des cas, que l’entreprise d’assurance soit assainie plutôt que sa faillite soit prononcée.

Contenu de la révision

La base légale régissant l’assainissement des entreprises d’assurance doit contenir aussi bien des dispositions formelles que des dispositions matérielles. Sur le plan formel, elle doit habiliter la FINMA à ouvrir et à conduire une procédure d’assainissement, ainsi qu’à édicter les dispositions d’exécution nécessaires. Sur le plan matériel, elle doit définir en particulier les mesures d’assainissement qui s’imposent, telles que le transfert du portefeuille d’assurance à une autre entreprise d’assurance ou à une société de défaisance ou, au contraire, le maintien de ce portefeuille dans l’entreprise en difficulté, dans les deux cas avec la possibilité de restreindre au besoin les droits des créanciers. Les mesures de capitalisation comprennent par exemple une réduction du capital-actions suivie d’une nouvelle augmentation ou la conversion de certaines créances en droits de participation (bail-in), moyennant le respect du principe selon lequel aucun créancier ne doit supporter de pertes plus importantes que celles qu’il subirait en cas de faillite assurantielle (no creditor worse off than in liquidation).

La procédure d’assainissement a pour objectif d’écarter le risque d’insolvabilité. Elle vise donc à mettre l’entreprise d’assurance en condition de surmonter ses difficultés financières et d’éviter la procédure de faillite. Elle sert toutefois en premier lieu le but de la LSA, à savoir la protection des assurés. La procédure d’assainissement peut certes aboutir au maintien de l’entreprise d’assurance, mais ce n’est pas un impératif.