Rapport explicatif

Rapport explicatif relatif au projet mis en consultation

ployé dans la Convention englobe aussi les équivalents des papiers-valeurs traditionnels108. La nouvelle formulation allemande permet aussi d’éviter une référence, critiquée par la doctrine en raison de son caractère déceptif, au terme de « Verwahrung durch einen Intermediär »109.

La référence aux définitions de la Convention est sans ambiguïté en français, si bien qu’aucune modification ne s’impose.

Art. 145a

L’art. 145 LDIP actuel détermine le droit qui s’applique à la cession de créances. Il ne porte pas sur l’aliénation de créances incorporées dans un papier-valeur par le transfert du titre lui-même. Ce point sera réglé dans un nouvel art. 145a. Cette disposition s’appliquera en outre non seulement aux papiers-valeurs traditionnels mais aussi à leurs équivalents qui ne revêtent pas la forme d’un papier, et notamment aux jetons similaires aux papiers-valeurs dans un système de blockchain. Le nouvel article portera uniquement sur le transfert de créances. Selon le rapport sur la DLT, il n’est pas nécessaire de légiférer en matière de parts sociales ni de droits réels. Le régime auquel ces droits sont soumis – applicable, selon le rapport, tout autant aux papiersvaleurs qu’à leurs équivalents immatériels – a été jugé suffisamment clair110.

L’art. 145a AP-LDIP indique le droit qu’il convient d’appliquer pour déterminer si une créance est représentée par un titre, qu’il revête la forme d’un papier ou une forme équivalente, soit, en d’autres termes, si l’on se trouve en présence d’un papier-valeur111 ou de l’équivalent (immatériel) d’un papier-valeur. Si c’est le cas, la créance est transférée par l’intermédiaire du titre en question. Le processus à suivre est régi par le droit désigné.

Le titre a une « forme équivalente » au sens de la disposition lorsqu’il revêt une forme telle qu’il est possible de l’utiliser comme un papier-valeur. Le support – matériel ou immatériel – auquel la créance est incorporée doit être rattaché d’une manière ou d’une autre à un texte dont il ressortira quelle est cette créance, et il devra pouvoir être relié à un détenteur qui devra pouvoir le transmettre à une autre personne. La disposition ne se réfère à aucune technologie en particulier afin de pouvoir couvrir non seulement les jetons (y compris les droits-valeurs à caractère de papier-valeur visés à l’art. 973d AP-CO) mais aussi d’autres écrits virtuels, électroniques (comme des courriers électroniques et leurs annexes) ou autres.

Le transfert « par l’intermédiaire du titre » vise en premier lieu le transfert de la créance par le transfert du titre. Elle inclut cependant aussi des cas où le titre n’est pas transféré d’une personne à une autre au sens strict mais où c’est néanmoins une opération portant sur le titre qui vaut transfert de la créance. Un jeton, par exemple, n’est souvent pas « transféré », mais remplacé par un nouveau jeton créé auprès de son acquéreur.