Rapport explicatif

Rapport explicatif relatif au projet mis en consultation

Que ce soit pour le contenu ou pour la forme, la nouvelle disposition s’inspire de l’art. 106 LDIP actuel portant sur les titres représentatifs de marchandises, seule norme à ce jour à traiter la question du transfert de droits titrisés dans la LDIP en dehors du domaine des titres intermédiés112. Dans le cas des titres représentatifs de marchandises, le droit titrisé est également une créance113.

Dans son rapport sur la DLT, le Conseil fédéral tend à conclure que le droit du contrat qui fonde la créance s’applique aussi à la question de la matérialisation de la créance et de son transfert114. Ce serait alors en priorité le droit choisi par les parties au contrat et subsidiairement le droit ayant les liens les plus étroits avec le contrat qui s’appliqueraient, le second étant vraisemblablement le droit du siège de l’établissement de celui qui doit fournir la prestation caractéristique du contrat (art. 116 s. LDIP). Le rapport sur la DLT suggérait comme alternative que l’on applique par analogie l’art. 106 LDIP, ce qui mènerait à un résultat similaire, à deux différences près. Le droit choisi par les parties devrait être mentionné dans le titre même, et l’établissement de son émetteur servirait de critère de rattachement subsidiaire fixe. Ces deux différences par rapport à la première solution sont judicieuses dans le cas des créances incorporées dans un titre, notamment si elles doivent être négociables. La protection des transactions implique que des tiers puissent facilement savoir quel est le droit applicable. L’art. 145a AP-LDIP suit donc la même approche que l’art. 106, al. 1, en vigueur.

Il s’en écarte cependant pour ce qui est du critère de rattachement subsidiaire. Il s’agira du siège de l’émetteur et non de son établissement115. Pour ce qui est des sociétés (ce que seront généralement les émetteurs), le siège est le lieu le plus facilement identifiable pour les tiers. Même en ce qui concerne les entreprises individuelles, il semble sensé de choisir ce critère, pour les mêmes raisons. Pour le cas où, exceptionnellement, celui qui émet le titre est un particulier, un rattachement subsidiaire au lieu de résidence habituelle est prévu. L’art. 106 LDIP en vigueur ne règle pas ce cas, qui n’a guère de chance de se présenter dans le domaine des titres représentatifs de marchandises. La résidence habituelle est par contre prévue comme point de rattachement à l’art. 117, al. 2, LDIP.

Si le droit applicable selon l’art. 145a, al. 1, AP-LDIP établit un lien entre le transfert de la créance et le transfert de la propriété du titre, les aspects relatifs aux droits réels seront réglés selon les dispositions du chapitre 7 de la loi (« Droits réels »). Le droit du lieu de situation du titre (lex chartae sitae) déterminera si la propriété de ce dernier a été transférée. Selon une conception dominante, les choses sont déjà ainsi réglées en droit actuel pour le transfert de papiers-valeurs. C’est aussi la règle qui sous-tend l’art. 106, al. 2, LDIP. La référence à la lex chartae sitae pour le transfert de papiers-valeurs est toujours plus critiquée, mais elle correspond encore au standard international, si bien que si l’on voulait s’en écarter, il faudrait tout au plus le faire dans un traité multilatéral.