Rapport explicatif

1.3.2 Solution étudiée: ajout dans la LITC

Le Conseil fédéral est d’avis que la future réglementation du marché suisse du gaz doit être aussi simple que possible. C’est pourquoi l’administration fédérale a examiné au préalable s’il suffisait de préciser les conditions du droit à l’accès au réseau visées à l’art. 13 LITC plutôt que d’élaborer une loi sur l’approvisionnement en gaz.

Cependant, pour que l’ouverture partielle du marché soit effective, il ne suffit pas que le législateur décrive les critères d’accès au réseau ou qu’il accorde le droit d’accès au réseau permettant d’approvisionner les (grand) consommateurs finaux, il faut aussi qu’il en réglemente le déroulement concret. Si un fournisseur fait usage de son droit d’accès au réseau, de nombreuses questions complexes se posent alors. Par exemple, il faudrait statuer sur la rémunération due pour l’utilisation du réseau, une question qui implique celle des coûts d’exploitation et des coûts de capital imputables. Il faudrait aussi traiter les questions liées au modèle d’utilisation du réseau (p. ex. capacités pouvant être réservées), à l’ajustement (notamment tolérances et sanctions) et à la séparation des activités (délimitation des coûts, gestion d’informations sensibles concernant le domaine du réseau, etc.).

On pourrait certes compléter la LITC (art. 13 ss) en ajoutant éventuellement à l’autorisation d’accès au réseau des dispositions concernant la séparation comptable des activités et les coûts de réseau imputables. Mais toute réglementation supplémentaire (p. ex. au sujet de l’ajustement ou du modèle d’utilisation du réseau) dépasserait le cadre voulu.

En cas de litige, ce sont les autorités compétentes (COMCO, Surveillance des prix, OFEN ainsi que les tribunaux civils ou administratifs) qui seraient tenues de statuer sur les aspects de réglementation du marché pour lesquels des dispositions dans le cadre d’une loi spéciale font défaut. Compte tenu du manque de transparence en ce qui concerne le fonctionnement du marché dû à l’absence d’une obligation légale d’informer, rendre une décision objective ne serait pas facile, d’autant que ces autorités ne disposent pas de connaissances spécifiques, contrairement à un régulateur spécifique au secteur. Il faudrait donc s’attendre à des procédures judiciaires nombreuses et parfois laborieuses. En outre, comme toute décision dépend des circonstances concrètes du cas d’espèce, cette procédure au cas par cas n’aboutirait que très lentement – si tant est qu’elle y contribue – à une amélioration de la sécurité juridique. Par conséquent, les entreprises d’approvisionnement en gaz intégrées verticalement auraient fondamentalement la possibilité, dans les circonstances actuelles, d’entraver la concurrence souhaitée dans le domaine énergétique en discriminant les fournisseurs tiers.

Si, pour des aspects importants de l’organisation du marché, on s’en remet à une «solution de branche», d’une part il existe le risque que la solution retenue soit problématique sous l’angle du droit de la concurrence. D’autre part, cette approche réglementaire peut aussi fondamentalement échouer, comme en attestent les difficultés rencontrées dans le développement de la convention de branche.

En résumé, on peut noter que le travail législatif évité dans le cas d’une réglementation très simple dans le cadre de la LITC serait probablement contrebalancé par une multitude d’effets indésirables (insécurité juridique, important potentiel de discrimination, procédures judiciaires laborieuses), un défaut qui apparaît d’ores et