Rapport explicatif

2.2 Participation de la Confédération dans des organismes en vue d’une collaboration dans le domaine de la cyberadministration

La participation de la Confédération dans des organismes est étroitement liée à la conclusion de conventions de collaboration, en particulier celles qui prévoient la création d’organismes communs (conformément à l’art. 5, al. 3, AP-LMETA). La base légale correspondante de la LMETA permettra à la Confédération de prendre des participations dans des organismes du domaine de la cyberadministration pour exécuter ses tâches. La création d’eOperations en 2018, notamment, a révélé l’existence d’un tel besoin (cf. ch. 1.3).

La société eOperations est placée sous la responsabilité partagée de la Confédération, des cantons et des communes. Au-delà du fait qu’elle est soutenue par les trois échelons de l’État fédéral, elle se présente comme une structure organisationnelle et un prestataire compétent pour réaliser les projets de coopération de l’administration en matière informatique. Pour concrétiser ce projet, la Confédération doit cependant faire partie des organes responsables et acquérir dès lors des parts de la société. La prise de participations dans des organismes externes peut répondre à un futur besoin dans le domaine de la cyberadministration. C’est pourquoi une base légale générale, c’està-dire qui ne s’applique pas uniquement à eOperations, sera mise en place.

2.3 Délégation de tâches de l’administration

La gestion d’un organisme commun ou d’une entreprise commune peut impliquer la délégation de tâches relevant de l’activité administrative auxiliaire. Par exemple, le fait de confier à eOperations l’exécution de procédures d’appel d’offres relatives aux technologies de l’information et de la communication ou à des prestations informatiques constituerait une application concrète de cette norme juridique.

Or l’exécution de procédures d’appel d’offres relève de la souveraineté de l’État. Sa délégation nécessite donc également le transfert de compétences décisionnelles aux organismes concernés (à eOperations dans cette première application). En effet, il n’est pas envisageable que celles-ci mènent les procédures visées dans le droit des marchés publics sans, par exemple, pouvoir publier l’appel d’offres, adjuger le marché, exclure un soumissionnaire, interrompre la procédure ou prendre des décisions de procédure. Les organismes chargés d’exécuter ces appels d’offres (p. ex. eOperations) doivent donc avoir des compétences décisionnelles.

L’AP-LMETA crée les conditions juridiques requises pour transférer des compétences en matière de marchés publics à un organisme comme eOperations. Il ne précise cependant pas si et sous quelle forme des tâches de cette nature lui seront effectivement déléguées. Une délégation devrait être fondée sur les dispositions applicables aux marchés publics, en relation avec la stratégie correspondante de la Confédération.

Le Conseil fédéral est compétent pour déléguer des tâches relevant de l’activité administrative auxiliaire. L’AP-LMETA n’indique pas si cette délégation doit être réalisée au moyen d’un acte juridique (ordonnance) ou d’une convention (au sens de contrat de droit administratif).

À cet égard, il convient d’examiner non seulement la conformité de la délégation avec la stratégie de la Confédération en matière de marchés publics, mais également les règles selon lesquelles un marché public ainsi délégué devrait être exécuté et la façon dont la délégation influe sur les achats de la Confédération. Plus précisément, il faut déterminer si cette dernière peut se procurer les prestations de l’organisme sans lancer une autre procédure d’appel d’offres.

Les chapitres qui suivent (ch. 2.3.1 à 2.3.4) traitent les principaux domaines juridiques et réglementaires concernés par la délégation de tâches, autrement dit par la participation de la Confédération dans des organismes externes.

2.3.1 Droit des marchés publics

Il convient de rappeler brièvement les conditions-cadres relatives aux marchés publics qui demeureront applicables même si la Confédération envisage de déléguer l’exécution de procédures d’appel d’offres à des organismes en vertu de la réglementation proposée. Les principaux points du droit des marchés publics sont expliqués ci-après au travers de l’exemple d’eOperations.