Rapport explicatif

domaine des successions, de la faillite, de la tutelle ou de la copropriété de biens immobiliers.

1.1.6 Délimitation par rapport aux institutions du droit suisse

1.1.6.1 Délimitation par rapport à la fondation

Les similitudes qui existent entre le trust et la fondation font que ces deux institutions sont, par tradition, souvent nommées de concert, parfois même comme des options qui se valent ou alors qui s’excluent. Tout comme le trust, la fondation de droit suisse permet d'affecter un patrimoine à un but particulier (art. 80 CC). Des points communs existent également en ce qui concerne leurs fonctions et objectifs: La grande majorité des fondations poursuivent ainsi un but d'utilité publique à l'instar des «charity trusts» du droit anglo-saxon. La fondation est aussi la forme juridique utilisée en Suisse par les institutions de prévoyance en faveur du personnel (art. 89a CC). Ella a donc des fonctions semblables à celles du trust du droit anglo-saxon. Même si les fondations peuvent également servir des intérêts privés ou avoir un but économique (fondation holding, fondation d'entreprise), la rigidité de certaines des règles des fondations limitent leur utilisation dans un but de type private trust et excluent quasiment toute utilisation dans un domaine commercial de type commercial trust.

A l’inverse, il existe également des différences claires sur les plans conceptuel et pratique entre le trust et la fondation. Une différence essentielle est que la fondation est une personne morale avec une personnalité juridique qu'elle acquiert en se faisant inscrire au registre du commerce. Elle est propriétaire du patrimoine affecté au but. Une autre distinction fondamentale tient aux règles prévues dans le code civil pour garantir l'indépendance de la fondation par rapport à son fondateur d'une part et à ses bénéficiaires d'autre part. Les fondations sont régies par des règles strictes, qui en font un instrument sensiblement moins flexible que le trust. Ainsi, la constitution et la modification d’une fondation requiert un acte authentique ainsi qu’une inscription au registre du commerce. De plus, les fondations sont en principe assujetties à une surveillance étatique. Seules les fondations de famille et les fondations ecclésiastiques en sont exemptées (voir ci-après).

En outre, la fondation est régie par ce que la doctrine appelle le principe de la séparation et de l'immuabilité (Trennungs- und Erstarrungsprinzip). Ce principe interdit au fondateur de conserver un droit de disposition sur le patrimoine de la fondation et s’oppose notamment à l’autodissolution de la fondation (Selbstauflösung). La fondation est en principe créée pour une durée indéterminée et ne prend fin que lorsque son but ne peut plus être atteint (art. 88, al. 1, CC). Une modification ultérieure de son but ou même son organisation n'est possible que selon des règles très restrictives. A l'inverse, le trust est généralement constitué pour une durée limitée.

La fondation est soumise à des règles de publicité. Elle doit être inscrite au registre du commerce et l'acte constitutif doit y être déposé pour pouvoir être consulté par tous (art. 81, al. 2, CC). Une telle publicité n'existe en principe pas pour les trusts, même si certains ordres juridiques possèdent un registre des trusts. A noter que ces registres