Rapport explicatif

2.8 Appréciation de la pratique actuelle

Les principes du traitement fiscal ont été publiés dans la circulaire n^o 30 de la CSI. De nombreuses incertitudes juridiques portant sur les conséquences fiscales pour les constituants et les bénéficiaires ont ainsi été éliminées. En raison des variations entre les cantons en matière d’exercice de la souveraineté fiscale (impôts sur les successions et sur les donations, voir ch. 2.1) et compte tenu de la complexité de la question, les conséquences fiscales liées à un trust sont généralement clarifiées au préalable avec les autorités fiscales et définies de manière contraignante dans le cadre d’un ruling pour les deux parties pour le cas d’espèce. Ce dialogue ouvert entre constituant et autorités fiscales explique d’ailleurs en grande partie pourquoi le traitement fiscal actuel n’est guère critiqué par les praticiens et pourquoi il n’a donné lieu jusqu’ici qu’à de rares procédures fiscales judiciaires.

L’imputation du revocable trust au constituant est considérée dans la pratique comme opportune tant par les contribuables que par les autorités fiscales. On ne connaît d’ailleurs que très peu de cas de contestation de cette imputation. Du fait que le constituant peut révoquer le trust à tout moment, il ne s’est pas définitivement dessaisi de sa fortune et continue à exercer le contrôle sur le patrimoine du trust. L’imputation tient donc compte de sa capacité contributive économique. Sous l’angle économique, le revocable trust est un patrimoine du constituant.

De façon symétrique, l’imputation d’un irrevocable fixed interest trust aux bénéficiaires est opportune et acceptée. Les bénéficiaires ont acquis un droit sur le patrimoine et cette imputation est conforme à l’imposition en fonction de la capacité contributive économique.

De même, on ne connaît aucun litige juridique où cette imputation aurait été remise en question dans le cas d’un irrevocable discretionary trust. Si le patrimoine du trust n’était imputé à personne, il échapperait à l’imposition, ce qui créerait une lacune fiscale. Une telle lacune fiscale serait en contradiction avec la réalité. Sous l’angle économique, dans un trust familial, la fortune reste liée au constituant ou à sa famille, même dans le cas d’un irrevocable discretionary trust. Du point de vue du constituant et des bénéficiaires également, le patrimoine du trust «n’appartient» pas à des tiers, mais continue d’appartenir à la famille. Sous l’angle économique, il s’agit donc d’un patrimoine familial et il serait choquant que l’imposition d’un patrimoine continuant à servir au constituant ou aux bénéficiaires puisse être contournée par son apport à un irrevocable discretionary trust.

Le traitement différent des constituants selon qu’ils sont domiciliés en Suisse ou à l’étranger en cas d’irrevocable discretionary trust se justifie par les différences entre les ordres juridiques. Si en droit étranger un dessaisissement est parfois possible sans enrichissement, cette possibilité est inconnue dans le droit civil et fiscal suisse en vigueur.¹²⁰ On ajoutera également que même certains États anglo-saxons opèrent une distinction analogue à la pratique suisse entre un trust étranger créé par un résident (traité en transparence)¹²¹ et un trust constitué avant l’immigration.¹²² En comparaison