Rapport explicatif

trust se distingue du consentement écrit du trustee requis dans certains cas pour la constitution du trust et le transfert des biens (voir le commentaire de l'al. 5). Les clauses énoncées à l'al. 1 sont des clauses absolument essentielles. Leur absence empêche donc l'acte de trust de venir à chef. Pour autant que les exigences de forme soient respectées (art. 529a, al. 2 et 529b, al. 3, AP-CO), l'acte de trust peut être complété après coup, par un acte séparé. A noter qu'à côté de ces clauses, l'acte de trust peut contenir d'autres dispositions qui dérogent aux règles légales ou les complètent, notamment en ce qui concerne les pouvoirs qui peuvent être conférés au constituant (art. 529e, al. 1, AP-CO), la désignation d'un protecteur (art. 529f) et les droits du trustee (art. 529o AP-CO).

En cas de constitution du trust par disposition pour cause de mort, l’al. 2 réserve au constituant la possibilité de ne pas désigner le trustee dans l’acte de trust. Il peut soit préciser dans l'acte de trust les règles permettant la nomination du trustee, soit renoncer à toute indication à ce sujet. Si aucune règle n'est prévue, le trustee est désigné par un tribunal, sur demande d'un bénéficiaire ou de tout intéressé (héritier, exécuteur testamentaire).

L'al. 3 définit les exigences à respecter lorsque le constituant est lui-même désigné trustee. Dans ce cas de figure, le constituant reste propriétaire des biens, mais ceux-ci sont détachés de son patrimoine personnel pour former un patrimoine distinct. Selon cette disposition, l'acte de trust doit alors mentionner précisément les biens que le constituant affecte au trust. La mention des biens dans la déclaration du constituant est l'acte de disposition qui remplace le transfert de la propriété des biens exigée en cas de constitution d'un trust avec une tierce personne comme trustee (voir al. 5). Par cette mention, le constituant manifeste sa volonté de sortir certains biens de son patrimoine personnel et de les intégrer dans un patrimoine séparé. L'exigence de mention écrite est reprise à l'art. 529l, al. 2, AP-CO, qui s'applique à l'affectation de biens réalisée non pas à la constitution du tust, mais ultérieurement (voir commentaire ci-dessous).

L'acte de trust doit également contenir une désignation destinée à faciliter l’identification du trust (al. 4). Cette désignation joue un rôle semblable à celui des raisons de commerce pour les sociétés ou des noms pour les personnes morales. Elle doit être utilisée notamment dans la comptabilité du trustee, ainsi que lorsque ce dernier déclare agir en cette qualité auprès de tiers ou demande la mention du rapport de trust dans un registre public. La désignation permettant l'identification du trust n'est pas un élément essentiel de l'acte de trust, de sorte que son absence n'en entache pas la validité. A défaut d'indication dans l'acte de trust, la désignation est choisie par le trustee.

La constitution d'un trust requiert le consentement écrit du trustee et le transfert des biens à celui-ci (al. 5). Le consentement du trustee porte sur l’acceptation de sa nomination et sur l’affectation des biens qui lui sont transférés à un patrimoine séparé de sa fortune personnelle. Pour des raisons de preuve, ce consentement doit revêtir la forme écrite. Le trustee peut donner son consentement dans l'acte de trust, en le cosignant, ou dans un acte distinct. Quant au transfert de la propriété des biens, il doit se faire selon les modalités prévues par les droits réels. Pour les biens meubles, le transfert nécessite la mise en possession (art. 714 CC) et pour les immeubles, l'inscription au registre foncier (art. 656 CC). Il résulte de cette disposition que le transfert des biens au trustee est nécessaire à la constitution du trust et que celui-ci ne déploie ses effets