Rapport sur les résultats

Synthèse de la consultation : Introduction du trust

4.3.3 Art. 529c

Selon un canton¹⁸², il faut être plus précis en ce qui concerne les notions de bénéficiaire et de lien entre le constituant et le bénéficiaire. Selon un autre canton¹⁸³, des abus sont possibles dans l’hypothèse où le bénéficiaire pourrait justifier de son identité par un titre au porteur : il ne serait plus possible de suivre la trace des valeurs. Il faut par conséquent prévoir que la qualité de bénéficiaire ne puisse pas être justifiée par un titre ou que cette qualité soit incessible. Selon une organisation¹⁸⁴, de manière générale, compte tenu des possibilités d’aménagement des pouvoirs du trustee, constituant et protecteur, il existe de grands risques d’abus. Plus particulièrement, dès lors qu’on permet à un constituant de se désigner comme unique bénéficiaire (asset protection trust), des tiers peuvent se voir lésés. En outre, l’indépendance requise à l’art. 529h, al. 3, ch. 1-2, AP-CO n’existe pas lorsque le trustee est lui-même bénéficiaire.

Une organisation¹⁸⁵ salue la possibilité d’attribuer la qualité de bénéficiaire à des personnes déterminées ou déterminables. Il est opportun d’indiquer que le constituant peut utiliser le but d’une organisation (ex. but d’utilité publique) ou le statut fiscal de cette dernière comme critères pour déterminer le bénéficiaire du trust. Selon une organisation¹⁸⁶, la formulation est toutefois compliquée : sont des bénéficiaires des personnes déterminées ou déterminables.

En outre, selon 2 organisations¹⁸⁷, dans le cas où le trustee devient l’unique bénéficiaire, il convient de préciser si la conséquence est la nullité, si cette nullité a des effets ex tunc ou ex nunc (seulement à partir du moment où le trustee est devenu l’unique bénéficiaire), et/ou préciser si l’art. 529u AP-CO s’applique. Il faut aussi tenir compte de la situation où des bénéficiaires futurs existeraient (ex. enfant à naître). Selon une organisation¹⁸⁸, le rapport explicatif indique que l’enfant à naître peut être désigné comme bénéficiaire ; toutefois, il convient que l’enfant non encore conçu puisse également être considéré comme bénéficiaire.

Selon une organisation¹⁸⁹, il n’est pas approprié d’interdire que le trustee soit l’unique bénéficiaire car, dans la pratique, cette situation peut se justifier.

4.3.4 Art. 529d

Selon un canton¹⁹⁰, cette disposition pourrait prévoir que le discretionary trust est le trust par défaut.

Selon 2 organisations¹⁹¹, il n’est pas opportun d’exclure la transmissibilité par succession de la qualité de bénéficiaire. Une organisation¹⁹² poursuit en affirmant plutôt qu’il est correct de faire la distinction entre les vraies créances et les simples expectatives (on retrouve cette distinction dans le droit de la fondation). Toutefois, lorsque la disposition prévoit l’intransmissibilité du droit d’un bénéficiaire, cela va à l’encontre du droit de la fondation : la créance échue en faveur du défunt doit toujours être honorée par le trustee. Dans le cas contraire, on encouragerait à