Rapport sur les résultats

Synthèse de la consultation : Introduction du trust

des dettes liées au trust sur son patrimoine personnel) et I’art. 529n (qui semble suggérer que seul le patrimoine séparé du trust « répond » des dettes liées au trust) AP-CO. En outre, endehors des cas de décès d’un trustee, la solution prévue pour le transfert des biens du trust à un nouveau trustee est insatisfaisante, en particulier pour les trusts de grande taille ; l’art. 181 CO seul ne peut résoudre les problèmes existants. L’application de la LFus ou la création d’un contrat produisant des effets de droit réel seraient envisageables.

Un canton²¹⁴ s’interroge sur l’interaction entre l’art. 529g, al. 5, ch. 2, AP-CO et l’art. 529g, al. 1, AP-CO : plusieurs trustees doivent-ils toujours signer ensemble ou sont-ils autorisés (vis-àvis de l’extérieur) à disposer individuellement du patrimoine du trust ? Comment cela est-il communiqué aux tiers ? L’indivision connaît l’inscription du chef de l’indivision au registre du commerce (art. 341, al. 3, CC) comme possibilité de limiter la représentation vis-à-vis de l’extérieur.

Une organisation²¹⁵ salue la manière dont la responsabilité du trustee est prévue. Toutefois, il ne convient pas d’établir un régime particulier en ce qui concerne la responsabilité pour fait d’auxiliaire : pour assurer l’unité du droit, il ne faut s’écarter des règles générales qu’en présence de raisons importantes. Selon 6 organisations²¹⁶, il convient de préciser les limites existantes à l’exclusion de responsabilité (faute grave, légère, etc.). Selon une organisation²¹⁷, les violations de l’acte de trust ne doivent pas pouvoir faire l’objet d’une exclusion de responsabilité.

Dans le courant opposé, 9 organisations²¹⁸ estiment que le trust suisse n’est pas attractif et est contraire au système juridique dès lors que le trustee est indéfiniment responsable ; le trustee ne devrait répondre que sur les biens du trust. Il n’est pas toujours possible de négocier les termes généraux de certains contrats. En sus, le nombre de créanciers n’est pas toujours identifiable dès le départ. La solution proposée par l’avant-projet risque de pousser les trustees à créer des sociétés sous-jacentes pour limiter leur responsabilité. Les trustees non-professionnels ne se rendront pas forcément compte des responsabilités qu’ils acceptent. Finalement, soumettre le trustee à la surveillance de la FINMA permet d’augmenter la qualité des trustees ; en revanche, cela augmente la bureaucratie et limite les structures capables d’offrir le service en question.

Selon 7 participants²¹⁹, le trustee, lorsqu’il agit en cette qualité, doit agir en son propre nom et en sa qualité de trustee : ainsi, en ce qui concerne l’établissement de la responsabilité, il ne serait pas nécessaire de déterminer si le trustee a agi dans l’exercice régulier de ses fonctions. On pourrait cependant retenir comme élément déterminant la bonne foi des tiers qui traitent avec le trust. Le patrimoine du trust répondrait des obligations que le trustee aurait contractées en sa qualité de trustee, même si le trustee n’avait pas les pouvoirs requis ; dans ce dernier cas, le patrimoine personnel du trustee devrait répondre du dommage causé au trust.

Selon 6 organisations²²⁰, la limitation de responsabilité prévue à l’alinéa 3 pourrait également être exclue par convention avec les bénéficiaires du trust.