Rapport explicatif

Rapport explicatif sur la loi fédérale sur la transparence des personnes morales et autres constructions juridiques

L’opération doit donner lieu à une contre-prestation, y compris sous forme d’échange. Sont donc exclues les mutations à titre gratuit (donation, succession), ainsi que les opérations effectuées dans le cadre d’un divorce ou d’un pacte successoral, pour autant que la transaction soit effectuée au sein du cercle de personnes concernées (par exemple, entre époux) et non avec un tiers.

Le conseil est assujetti aussitôt qu’une transaction est envisagée par le client. En revanche n’est pas assujetti l’avocat ou le notaire qui donne un conseil sur une question juridique liée au droit immobilier de manière générale lorsque le client ne l’a aucunement instruit sur la transaction potentielle consécutive. N’est pas non plus assujetti le conseil relatif aux litiges postérieurs à la transaction immobilière: si un conseiller conseille par exemple un client sur la garantie des défauts d’un immeuble, il n’assiste pas ce client en relation avec la préparation ou l’exécution d’un achat immobilier, puisque cet achat a déjà eu lieu, et il n’est donc pas assujetti.

- Let. b: Création d’une société, d’une fondation ou d’un trust

Les personnes morales et autres entités juridiques peuvent être utilisées de manière abusive pour transférer, déplacer ou légitimer des avoirs d’origine illicite, opacifier une transaction criminelle ou rendre plus difficile l’identification de l’ayant droit économique d’avoirs, par exemple lorsque celui-ci est visé par une procédure pénale ou des mesures de coercition fondées sur la loi sur les embargos. Les mesures visant à accroître la transparence des personnes morales sont donc un enjeu important au niveau international. L’une des mesures importantes dans ce domaine est la diligence requise des intermédiaires qui participent à la création de sociétés ou de trusts, par exemple en donnant des conseils sur la manière de structurer une entité ou rédigeant les actes nécessaires à sa création. Sont particulièrement à risque les sociétés de domicile, qui n’ont pas d’activités courantes ni d’actifs, ou les sociétés «dormantes», formées par des professionnels et cédées telles quelles à des tiers, pour être souvent intégrées à un réseau complexe de structures écrans. En ayant recours à de telles sociétés, les auteurs de crime tentent de donner l'impression qu'il s'agit d'une entreprise sérieuse qui exerce une activité commerciale régulière, d'autant plus qu'elle existe depuis plusieurs années.

Sont donc assujetties les prestations de services consistant à préparer ou exécuter les opérations nécessaires pour créer une société, une fondation ou un trust. Ces opérations comprennent tout accord ou tout acte aboutissant à la création d’une telle entité, ainsi que toute opération de fusion ou de scission donnant naissance à une société nouvelle. Il s’agit par exemple de la rédaction, la modification ou la revue des documents fondateurs de la société, des conseils sur le type de société approprié, la structuration d’un groupe, ou les autres opérations relatives à la structure d’une société ou de son administration, y compris en relation avec les sources de son financement (capital propre ou étranger), ainsi que du traitement des demandes d’inscription au registre du commerce ou d’autres registres équivalents. L’activité transactionnelle d’une étude d’avocats ou le secteur M&A d’une étude ou d’un bureau de conseil est en règle générale concernée, y compris la délivrance de legal opinions lorsqu’elles sont liées à une transaction concrète et les activités de due diligence dans la mesure où les vérifications effectuées sont opérées en vue d’une transaction et sont donc un acte préparatoire étroitement lié à sa réalisation. À noter que si le conseiller fournit de manière supplémentaire des services en relation avec le trafic de paiement, par exemple en transférant un paiement depuis son compte professionnel, il est assujetti en qualité d’intermédiaire financier. Lorsque l’avocat n’agit pas tant qu’intermédiaire financier et qu’il est assujetti à la LLCA, les dispositions de cette loi sont réservées.

- Let. c: Gestion ou administration d’une société, d’une fondation ou d’un trust

Le conseiller est également assujetti lorsqu’il prépare ou exécute une transaction en relation avec la gestion ou administration d’une société, d’une fondation ou d’un trust. Deux critères permettent de circonscrire l’activité tombant sous le coup de la let. c: