Rapport explicatif

Rapport explicatif sur la loi fédérale sur la transparence des personnes morales et autres constructions juridiques

Art. 8c Obligations de diligence simplifiées ou accrues

L’al. 1 pose le principe général de l’approche fondée sur les risques: l’étendue des obligations de diligence du conseiller assujetti à la LBA est fonction des risques représentés par la transaction souhaitée par son client. Le conseiller tient compte à cet égard du profil de risque du client lui-même et des facteurs de risques liés à la transaction projetée. Par exemple, les sociétés cotées présentent un risque faible en matière de blanchiment d’argent ou de financement du terrorisme; le conseiller ne devra donc pas leur demander une déclaration relative à leur ayant droit économique. L'approche basée sur les risques signifie que les conseillers doivent prendre des mesures renforcées pour gérer et réduire les risques lorsqu'ils exercent une activité qui présente des risques accrus en matière de blanchiment d'argent et de financement du terrorisme. Dans la pratique, l'étendue et l'intensité des recherches sur l'arrière-plan et le but d'une transaction ainsi que sur les personnes impliquées dans celle-ci varieront considérablement en fonction de la constellation concrète. Si, par exemple, l'unique ayant droit économique d'une entreprise de menuiserie locale, active depuis des décennies, se fait conseiller sur la création d'une filiale, cette situation n'est pas comparable, du point de vue de l'évaluation des risques, à celle d'un jeune homme d'affaires prétendument prospère, originaire d'un pays hautement industrialisé et ayant des contacts avec un PEP, qui demande la création d'une structure de trust complexe impliquant plusieurs juridictions offshore et dans laquelle il souhaite investir 100 millions de dollars américains provenant de sa prétendue fortune familiale. Il est évident que dans le premier cas, des mesures limitées sont suffisantes compte tenu du risque concret. En revanche, dans le second cas, les obligations de diligence renforcées devraient être appliquées compte tenu de la situation de risque fortement accrue.

Conformément à l’al. 2, le Conseil fédéral doit concrétiser par voie d’ordonnance ce principe en définissant, sur la base du régime général largement aligné sur les obligations des art. 3-8 LBA, des obligations de diligence simplifiées et accrues. La définition de ces régimes généraux doit faciliter la mise en œuvre de l’approche fondée sur les risques, sur la base de critères dont l’application est plus aisée pour les conseillers.

Art. 8d Mesures organisationnelles

Outre les obligations de diligence qui lui incombent en vertu de l’art. 8b, le conseiller doit prendre des mesures applicables de manière générale à son activité pour prévenir le blanchiment d’argent, le financement du terrorisme ou la violation des mesures de coercition fondées sur la LEmb. Il est évident que la nature et l’étendue des mesures à prendre doivent être adaptées et proportionnées à la taille de l’entreprise concernée (cabinet d’avocats, bureau de conseil, fiduciaire, etc.) et au niveau de risque de son domaine d’activité et de sa clientèle. La formulation de cette disposition est reprise de l’art. 8 LBA: de manière similaire, le conseiller devra prendre des mesures organisationnelles, en visant notamment à ce que son personnel reçoive une formation suffisante et à ce que des contrôles sur le respect des obligations de diligence soient mis en place. Là aussi, le conseiller peut tenir compte du profil de risque de son activité: la formation de son personnel devra être plus exigeante si leurs tâches sont en lien fréquent avec des transactions à risque élevés. De même, la nature et la fréquence des contrôles devra tenir compte du profil de risque de la clientèle. Celui qui a une clientèle à haut risque (par exemple PEP) ou s’occupe de structurer les patrimoines d’une clientèle internationale au moyen de trusts ou d’autres constructions juridiques doit prendre des mesures de contrôle ou de formation différentes qu’une fiduciaire dont la plupart des clients sont des entreprises locales disposant d’un «track record» de longue date. On tiendra également compte du fait que les activités assujetties ne représentent, pour beaucoup de conseillers, qu’une partie de leur activité professionnelle. Les exigences en matière de formation ou de processus internes doivent aussi être adaptées en conséquence.