Rapport explicatif

Rapport explicatif sur la loi fédérale sur la transparence des personnes morales et autres constructions juridiques

blanchiment d’argent était conforme aux art. 6 et 8 CEDH; la protection est même assurée dans une mesure plus large que la réglementation européenne actuelle ou proposée.

En premier lieu, l’avocat ou le notaire doit seulement communiquer ses soupçons s’il participe à une transaction financière au nom et pour le compte de son client. Tel est généralement le cas lorsqu’il agit en qualité d’intermédiaire financier. Tel peut aussi être le cas d’une activité de conseiller, lorsque l’avocat ou le notaire effectue une transaction financière pour le compte de son client, par exemple s’il accepte un versement sur son compte professionnel pour transférer le montant à un tiers.

En second lieu, et de manière plus essentielle, celui qui agit en sa qualité d’avocat ou de notaire ne doit pas communiquer ses soupçons si les informations concernées sont couvertes par le secret professionnel au sens de l’art. 321 CP.

La LBA renonce à définir de manière indépendante l’étendue du secret professionnel pour préférer un renvoi à l’art. 321 CP. Cette solution garantit la cohérence de la protection du secret professionnel et facilite l’application de l’exception, qui peut reposer sur une jurisprudence fédérale développée de longue date. Le renvoi à l’art. 321 CP permet de garantir de manière large cette protection, qui n’est pas limitée aux seuls avocats assujettis à la LLCA.

La question de savoir si l’activité exercée par un avocat ou un notaire est soumise au secret professionnel doit être tranchée dans chaque cas d’espèce, de manière conforme aux critères développés par la jurisprudence. De manière générale, la doctrine et la jurisprudence retiennent que le secret professionnel ne couvre que les activités typiques de l’avocat, à savoir la représentation en justice et le conseil juridique¹⁷⁶. A contrario, les activités dites atypiques, en particulier la gestion de fortune ou les mandats d’administration, ne sont pas couvertes. Les activités d’intermédiaire financier tombent dans cette seconde catégorie, alors que les activités exercées comme conseiller peuvent être typiques ou non: l’application de l’art. 321 CP doit être examinée compte tenu de l’activité concrètement exercée. Dans tous les cas, la première condition posée par l’al. 2, let. a, permet de faciliter cette évaluation: l’avocat ou le notaire qui ne participe pas à une transaction financière n’est pas concerné par l’obligation de communiquer, quelle que soit la qualification de son activité.

Art. 9b, al. 2^bis

Pour des questions de sécurité juridique, l’art. 9b, al. 2^bis, prévoit expressément que le conseiller qui communique ses soupçons n’est pas soumis à l’interdiction de rompre la relation d’affaires prévue pour les intermédiaires financiers; il a le droit de mettre fin à son mandat en tout temps. En effet, le conseiller ne dispose en principe pas des valeurs patrimoniales de son client ni ne les garde en dépôt, comme le ferait un intermédiaire financier. Il n’est donc pas adéquat d’appliquer aux conseillers sur ce point le même régime qu’aux intermédiaires financiers. Le conseiller ne doit pas être forcé de conserver un mandat alors qu’il soupçonne une opération illicite. Il peut rompre celui-ci sans être tenu à un délai particulier, du point de vue de la LBA en tout cas. Le conseiller devra informer sans délai le MROS de la date de la fin de la relation d’affaires (al. 4). À noter qu’il doit nécessairement s’agir d’un mandat de durée pour que la question de sa résiliation puisse se poser.

Art. 10a, al. 5

A l’instar d’un intermédiaire financier ou d’un négociant, le conseiller a l’interdiction d’informer toute personne concernée ou tout tiers du fait qu’il a effectué une communication. L’exception posée par l’al. 6 (défense des intérêts propres) lui est également applicable.