Rapport explicatif

Rapport explicatif sur la loi fédérale sur la transparence des personnes morales et autres constructions juridiques

Art. 19 Mesures en cas de violation des obligations définies au chap. 2

L’art. 19 règle les mesures administratives que peuvent prononcer les OAR lorsqu’un intermédiaire financier au sens de l’art. 2, al. 3, LBA ou un conseiller enfreint ses obligations au titre de la loi sur le blanchiment d’argent. Matériellement, ces mesures correspondent largement à celles déjà prévues par les règlements des OAR. La nouvelle disposition leur donne désormais un ancrage légal et les qualifie de mesures administratives: elles devront donc être rendues au terme d’une procédure administrative sous la forme d’une décision au sens de l’art. 5 PA¹⁷⁷. Le législateur peut en effet déléguer à un organisme privé une tâche publique, ainsi que le pouvoir décisionnel nécessaire à l’accomplissement de cette tâche¹⁷⁸. La délégation doit toutefois reposer sur une base légale formelle, prévue désormais par l’art. 19.

L’al. 1 est calqué sur le modèle de l’art. 30 LFINMA. Il prévoit qu’en cas d’indices d’une violation de la loi ou de ses dispositions d’exécution, l’OAR ouvre une procédure formelle et en avise son affilié. Les règles de la PA seront applicables à cette procédure. L’affilié pourra donc faire valoir son droit d’être entendu et participer à l’administration des preuves. L’OAR peut décider de mandater un spécialiste externe pour éclaircir les faits pertinents, ce qui pourrait être nécessaire dans les cas complexes. Cette possibilité existe déjà dans un grand nombre de règlements des OAR et répond à un besoin pratique pour tenir compte des ressources personnelles limitées des OAR. S’il décide de recourir à un tel spécialiste, l’OAR devra rendre une décision de nomination et y déterminer les tâches du spécialiste (cf. de manière similaire, art. 36, al. 2, LFINMA). L’affilié sera tenu de collaborer à l’enquête, en fournissant au spécialiste les renseignements pertinents. Comme le précise l’al. 5, les frais occasionnés par l’engagement d’un tel spécialiste peuvent être mis à la charge de l’affilié. Au terme de l’enquête, conduite par un spécialiste externe ou par l’OAR lui-même, l’OAR rend une décision. Celle-ci est sujette à recours selon les règles ordinaires de la procédure administrative, soit d’abord devant le TAF puis le TF.

L’al. 2 prévoit que l’OAR prend les mesures nécessaires au rétablissement de l’ordre légal lorsqu’un intermédiaire financier ou un conseiller a manqué à ses obligations. Il liste de manière non exhaustive les mesures pouvant entrer en considération. Celles-ci sont largement reprises des art. 30 ss LFINMA, mais adaptées pour tenir compte des différences entre la procédure de surveillance LFINMA et la procédure de sanction conduite par un OAR. Certains éléments des règlements actuels qui ont fait leur preuve sont également repris. En cas de violation, l’OAR peut ainsi ordonner à son affilié de remédier à l’irrégularité, rendre une décision en constatation, ordonner l’exécution d’une décision aux frais de l’affilié ou fixer des conditions de nature personnelle ou organisationnelle (par exemple la mise en place d’une formation du personnel ou certaines exigences en matière de tenue des dossiers).

En cas de violation grave ou répétée des obligations prévues par la LBA, l’al. 3 liste les mesures supplémentaires que peut prendre un OAR. A nouveau, celles-ci sont reprises des mesures à disposition de la FINMA dans des circonstances similaires. On a toutefois renoncé à reprendre ici certaines mesures particulièrement incisives (interdiction d’exercer ou de pratiquer), qui paraissent avant tout appropriées dans le droit de surveillance. La mesure la plus forte prononcée par un OAR devrait être l’exclusion d’un de ses affiliés.

L’al. 4 précise que les mesures administratives peuvent être cumulées (par exemple une décision ordonnant à l’affilié de remédier aux irrégularités constatées et, en même temps, de prendre les mesures organisationnelles adéquates pour prévenir de nouvelles violations, ou une décision ordonnant l’exclusion d’un membre et la publication de cette mesure). Elles peuvent également s’ajouter aux sanctions pécuniaires prévues par l’art. 19b.