Rapport explicatif

Rapport explicatif sur la loi fédérale sur la transparence des personnes morales et autres constructions juridiques

Les al. 5 et 6 contiennent deux précisions qui permettent d’anticiper d’éventuelles questions en relation avec la transition entre le système de droit privé actuel et les nouvelles procédures administratives conduites par les OAR. Les frais de la procédure sont à la charge de l’intermédiaire financier ou du conseiller s’il a violé ses obligations, provoqué l’ouverture de la procédure ou rendu plus difficile la conduite de celle-ci par son comportement. L’OAR est compétent pour les faits qui se sont produits pendant toute la durée d’affiliation, même si son affilié démissionne ou sort de l’OAR pour une autre raison au cours de la procédure.

L’al. 7 fait le lien entre le prononcé des mesures administratives par les OAR et celui des sanctions pécuniaires par le DFF et l’art. 37 LBA (disposition pénale): lorsque les circonstances le justifient, du fait de la gravité de l’infraction ou de son caractère répété, l’OAR informe le DFF en qualité d’autorité compétente au sens de l’art. 19b; s’il soupçonne une violation de l’obligation de communiquer, il informe l’autorité pénale compétente, à savoir également le DFF en vertu de l’art. 50 LFINMA. Dès lors que deux autorités distinctes peuvent prononcer des mesures administratives ou des sanctions administratives pécuniaires sur la base du même état de fait, il convient de tenir compte du principe de la proportionnalité dans leur prononcé: l’art. 19b, al. 3, permet ainsi au DFF de tenir compte des mesures prononcées par l’OAR lors de la fixation de la sanction pécuniaire appropriée; il peut aussi renoncer entièrement à prononcer une telle sanction si les circonstances le justifient (art. 19b, al. 2), ce qui pourrait être le cas au regard des mesures administratives prononcées ou du comportement adopté par l’auteur au cours de la procédure conduite par l’OAR.

Art. 19a Obligation de collaborer

Conformément à l’art. 19a, les intermédiaires financiers ou les conseillers sont tenus de collaborer à l’enquête conduite par un OAR. Cette obligation découle en partie déjà de l’art. 13, al. 1, PA. Elle est ici étendue aux sociétés d’audit et aux organes de révision (cf. art. 29, al. 1, LFINMA). L’obligation de collaborer prévue dans la procédure administrative conduite par un OAR peut entrer en conflit avec le droit de ne pas s’auto-incriminer en procédure pénale (nemo tenetur), protégé par l’art. 6 CEDH et les art. 29 et 32 Cst¹⁷⁹, si une procédure de sanctions est ouverte ultérieurement par le DFF. Le principe nemo tenetur n’a toutefois pas une portée absolue, particulièrement lorsque la procédure est ouverte contre une personne morale. En particulier, il ne s’oppose pas à la transmission d’informations ou de documents qui existent déjà de manière indépendante de la procédure (pre-existing documents) ou qui ont été établis en exécution d’une obligation légale de documenter¹⁸⁰. Dans cette mesure, les informations collectées par l’OAR peuvent être transmises au DFF en vue du prononcé d’une sanctions en application de l’art. 19b. La personne affiliée pourra s’opposer à leur utilisation dans cette procédure en invoquant le principe nemo tenetur et il appartiendra au DFF de trancher la question en application des critères développés par la jurisprudence.

Art. 19b Sanctions administratives en cas de violation des obligations définies par le

chapitre 2

Le droit actuel permet aux OAR de prononcer des amendes en cas de violation des dispositions prévues par leurs règlements. Ces amendes sont qualifiées de peines conventionnelles au sens du droit privé et les intermédiaires financiers affiliés acceptent de s’y soumettre lorsqu’ils deviennent membres de l’association ou concluent le contrat soumis par l’OAR. Selon le TF (cf. ch. 1.1.2.2), cette qualification devrait être reconsidérée compte tenu de l’évolution de la législation sur le blanchiment d’argent. Il faut plutôt retenir que les sanctions prononcées en cas de violation des obligations de diligence relèvent du droit public et ont un caractère pénal au sens de l’art. 6 CEDH¹⁸¹. Contrairement à celui d’une mesure administrative, le prononcé d’une sanction à caractère pénal ne peut cependant être délégué à un organe de droit