Rapport explicatif

Rapport explicatif sur la loi fédérale sur la transparence des personnes morales et autres constructions juridiques

Les sanctions prononcées par les OAR relèvent du droit administratif. La jurisprudence reconnaît la forme des sanctions administratives, ordonnées en application de la procédure administrative, par une autorité administrative de première instance. Elle leur applique toutefois les garanties de la procédure pénale si ces sanctions correspondent à une «accusation en matière pénale» au sens de l’art. 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH)⁴⁵. Pour juger si tel est le cas, la jurisprudence recourt aux critères Engel⁴⁶. Ces critères s’appliquent alternativement et comprennent: 1) la qualification de l’état de fait en droit national; 2) la nature de l’infraction (but dissuasif et punitif, cercle de destinataires large ou restreint); 3) la nature et la gravité de la sanction, au regard de la peine maximale encourue.

La jurisprudence actuelle considère que les garanties de procédure pénale au sens de l’art. 6 CEDH sont applicables notamment aux sanctions pécuniaires prononcées en application de la loi sur les cartels (LCart)⁴⁷, de la loi fédérale sur les jeux d’argent (LJAr)⁴⁸, de la législation sur le transport aérien⁴⁹ ou de la législation agricole⁵⁰. Le TF considère toutefois que ces garanties peuvent être «assouplies» dans les domaines qui sortent du «noyau dur du droit pénal», compte tenu des particularités de la législation sectorielle applicable⁵¹.

Compte tenu de leur objectif (dissuasif comme punitif), de leur nature et de leur gravité potentielle, les sanctions pécuniaires prononcées en cas de violation des obligations prévues au chap. 2 de la LBA ont vraisemblablement un caractère pénal au sens de l’art. 6 CEDH. Elles doivent donc respecter une procédure conforme aux garanties de procédure pénale, celles-ci pouvant toutefois être assouplies pour tenir compte des particularités de la législation antiblanchiment d’argent. En particulier, de telles sanctions doivent être prononcées par un office ou un service de droit public: la compétence de prononcer une sanction à caractère pénal ne peut être déléguée à un particulier⁵². En revanche, les autres mesures prises par les OAR (avertissement, mesures visant au rétablissement de l’ordre légal, etc.) sont des mesures de police économique qui relèvent du droit administratif ordinaire et dont le prononcé peut être délégué à un organisme de droit privé⁵³.

Solution proposée

La solution retenue au regard de ces éléments est la suivante: la LBA donne désormais à la FINMA, respectivement au Conseil fédéral la compétence de concrétiser les obligations de diligence pour les intermédiaires financiers au sens de l’art. 2, al. 3, LBA ou pour les conseillers; ce faisant, l’autorité peut tenir compte des règlements des OAR reconnus. En conséquence, l’ordonnance de la FINMA sur le blanchiment d’argent (OBA-FINMA)⁵⁴ pourra renvoyer aux règlements des OAR, qui, de cette manière, acquerront une valeur de norme légale lorsqu’ils concrétisent les obligations de diligence (et non plus de simples règlements de droit privé). Le Conseil fédéral adoptera un régime similaire pour les conseillers. La surveillance exercée par les OAR est maintenue. Elle continue de porter, comme aujourd’hui, sur le respect des obligations prévues au chap. 2 de la LBA et non pas uniquement sur le respect des obligations de diligence en tant que telles. Elle est même renforcée (uniformisation et clarification

⁴⁵RS 0.101

⁴⁶CourEDH, Engel et autres c. Pays-Bas, arrêt n°5100/71 du 8 juin 1976 ; cf. ég. le rapport du 23 février 2022

du Conseil fédéral donnant suite au postulat 18.4100 de la CIP-N du 1^ernovembre 2018 sur les sanctions administratives pécuniaires, FF 2022 776, p. 23 (ci-après: rapport CF sanctions).

⁴⁷ATF 139 I 72

⁴⁸ATF 140 II 384

⁴⁹TAF, arrêt A-597/2019 du 27 janvier 2020

⁵⁰TAF, arrêt B-6592/2010 du 18 mars 2011

⁵¹Cf. ATF 140 II 384, consid. 3.3.4 ; sur la question, cf. ég. le rapport du 23 février 2022 du Conseil fédéral don-

nant suite au postulat 18.4100 de la CIP-N du 1^ernovembre 2018 sur les sanctions administratives pécuniaires, p. 23 et p. 29 (ci-après: rapport CF sanctions).

⁵²Sur la limite de la délégation à des privés cf. CR-Cst-POLTIER Art. 178 N 87 ; SGK-BV-BIAGGINI, Art. 178

N:28 ; BSK-BV-MÜLLER, Art. 178 N 56.

⁵³Cf. sur les mesures prononcées par la FINMA, TF, 2C_315/2020 du 7 octobre 2020 ; ATF 142 II 243.

54 RS 955.033.0