Rapport explicatif

Rapport explicatif sur la loi fédérale sur la transparence des personnes morales et autres constructions juridiques

c) Avocats soumis à la LLCA pour certains mandats de conseil spécifiques

Parallèlement à la création du statut de conseiller au sens de la LBA, de nouvelles règles spécifiques à la profession d’avocat seront introduites dans la loi sur la libre circulation des avocats (LLCA). Le régime prévu par la LLCA sera largement aligné sur celui de la LBA, mais tiendra compte des spécificités de la profession d’avocat pour ce qui concerne la protection du secret professionnel et l’organisation de la surveillance. L’adoption de règles spéciales se justifie, selon l’avis du Conseil fédéral, pour tenir compte du rôle particulier des avocats dans l’administration de la justice et la protection de l’État de droit.

À noter que l’application des règles visant les conseillers au sens de la LBA, de même que celle des règles spéciales de la LLCA, est subsidiaire à celles régissant l’activité d’intermédiaire financier. Autrement dit, seules sont assujetties à la nouvelle réglementation les activités qui ne correspondent pas d’ores et déjà à une activité d’intermédiaire financier au sens des art. 2, al. 2 ou 3, LBA. L’avocat ou le notaire qui gère les fonds de son client agit comme intermédiaire financier et reste soumis aux règles applicables en la matière.

Mesures de diligence

De manière générale, les conseillers seront tenus de respecter des obligations de diligence analogues à celles des intermédiaires financiers. Conformément à une approche fondée sur les risques, le contenu et la portée de ces obligations sont toutefois adaptés pour tenir compte du risque particulier (élevé ou faible) lié à une activité spécifique.

Le point de départ pour le conseiller consiste à identifier son client, soit la personne à laquelle il accepte d’offrir des prestations. Cette obligation découle déjà en grande partie des réglementations existantes applicables à la profession d’avocat (par exemple pour prévenir les conflits d’intérêt) ou de notaire¹³⁶. Elle s’appliquera désormais de manière générale lorsqu’un conseiller accepte de fournir une activité assujettie à la LBA, par exemple lorsqu’un prestataire de service offre d’agir en qualité de «prête-nom» au sein d’une société, en lieu et place de l’actionnaire.

Lorsque son client est une société, une fondation ou une autre structure juridique, le conseiller doit également identifier l’ayant droit économique, à savoir la personne physique qui, en dernier lieu, contrôle effectivement cette société ou cette structure.

Enfin, le conseiller doit identifier l’objet et le but de la transaction pour laquelle il offre ses services. Par exemple, il doit raisonnablement comprendre le but dans lequel est créée une nouvelle structure juridique ou la manière dont est structurée une transaction commerciale.

Des mesures de diligence supplémentaires sont requises si le profil de risque du client ou de la transaction est particulièrement élevé. Par exemple, si le client est un « PEP » ou une personne qui est proche d’un PEP, il pourra être nécessaire que le conseiller se renseigne également sur la source des valeurs patrimoniales impliquées dans la transaction ou demande des explications complémentaires sur le but de la transaction souhaitée.

Le résultat des démarches entreprises par le conseiller pour respecter ses obligations de diligence doit être documenté de manière appropriée.

En outre, le conseiller doit prendre les mesures organisationnelles nécessaires pour prévenir le blanchiment d’argent, le financement du terrorisme ou la violation des mesures fondées sur