Rapport explicatif

Rapport explicatif sur la loi fédérale sur la transparence des personnes morales et autres constructions juridiques

familles et des fondations ecclésiastiques). Elles ont pour objet l’affectation de biens à un but spécial, le plus souvent d’intérêt public, sur la base d’un acte irrévocable du fondateur. Quant aux associations, elles poursuivent en principe un but idéal (même si la jurisprudence n’exclut pas non plus les buts économiques, aussi longtemps que l’association n’exploite pas une entreprise¹⁴⁷). En pratique, la plus grande partie des associations et fondations, souvent de petite taille, ont un but d’utilité publique. La définition de l’art. 4 paraît d’application malaisée à de telles structures (notamment en raison de l’absence de propriétaire et des droits limités du fondateur, des membres du conseil de fondation, et des bénéficiaires sur le patrimoine de la fondation) et se heurterait fréquemment à des difficultés d’interprétation. L’art. 5 adapte donc de manière appropriée les critères de l’art. 4 à la forme des fondations et des associations, en vue également de poser des règles de transparence simplifiées pour la grande partie d’entre elles dont le profil de risque est réduit (cf. art. 8 et 21). Lorsqu’une fondation contrôle ellemême une personne morale (ce qui est par exemple possible dans le cas des fondations d’entreprise ou lorsqu’une fondation détient des parts d’une société dans son patrimoine), les critères de l’art. 5, al. 3, sont également applicables pour déterminer l’ayant droit économique de cette personne morale.

Dans une fondation, l’ayant droit économique est réputé être le membre le plus haut placé de son organe de direction, soit, en règle générale, le président du conseil de fondation si celuici est prévu par l’acte de fondation. On part ainsi du principe que la règle subsidiaire prévue par l’art. 4 al. 3 est applicable à la plus grande partie des fondations, ce qui permet d’inverser ici le principe. La plus grande partie des fondations devra donc se limiter à identifier le président de son organe suprême, sans devoir prendre d’autres mesures de vérification ou de documentation (cf. art. 8), et pourra simplement confirmer au registre du commerce que l’identité de cette personne peut être transmise au registre des ayants droit économiques en vue de son inscription (cf. art. 21, al. 1).

Dans un certain nombre de cas, d’autres personnes pourraient toutefois exercer un contrôle effectif sur les décisions de la fondation. Ces personnes décrites à l’art. 5, al. 3, let. a à c. doivent alors également être identifiées en application de l’art. 8, al. 2, en plus du membre le plus haut placé de l’organe de direction. Il s’agit d’abord du fondateur, lorsque celui-ci exerce, de par l’acte de fondation ou en fait, une influence décisive sur les décisions de la fondation en matière de distribution. Les bénéficiaires ne sont en principe pas assimilés à des ayants droit économiques; il faut toutefois réserver le cas où l’acte de fondation les désigne de manière personnelle ou d’une manière qui permet de les identifier de manière déterminable (et non par catégorie) et leur donne un droit aux distributions, ce qui est admissible. Dans ces circonstances, les bénéficiaires se trouvent dans une situation similaire aux détenteurs de capital de participation d’une société anonyme et bénéficient du patrimoine de la fondation. Enfin, doit être identifiée toute autre personne qui exerce un contrôle effectif sur les distributions de la fondation. Par exemple, si une société affecte des biens en vue de la création d’une fondation et a le droit de nommer le président du conseil de cette fondation, l’ayant droit économique de la fondation serait celui de la société en question. Ces critères peuvent aussi être pertinents dans le cas d’une fondation étrangère au sens de l’art. 2, al. 2, ou lorsqu’une fondation appartient à une chaîne de contrôle.

À noter qu’il faut différencier les personnes identifiées en vertu de l’art. 5 et celles sur lesquelles les intermédiaires financiers collectent des informations en application des formulaires K (fondations ayant une activité opérationnelle) ou S (autres fondations) en vigueur. Ces formulaires peuvent prévoir des règles d’identification plus étendues en application de l’art. 4 LBA que la seule identification des personnes correspondant à la notion d’ayant droit économique au sens de l’art. 5, al. 2, de la présente loi. Par exemple, il peut être justifié que, compte tenu du profil de risque d’une fondation, l’intermédiaire financier identifie son fondateur ou les