Rapport explicatif

Rapport explicatif sur la loi fédérale sur la transparence des personnes morales et autres constructions juridiques

détermine l’étendue des vérifications à effectuer compte tenu notamment des informations en sa possession et des doutes qu’elle pourrait avoir sur leur réalité ou sur l’existence d’un autre ayant droit économique qui contrôle l’entité. Une approche fondée sur les risques est ici justifiée. L’entité ne doit pas nécessairement parvenir à une certitude, et l’identification n’est pas une obligation de résultat (sur les mesures à prendre lorsque l’entité ne parvient pas à identifier l’ayant droit économique ou vérifier son identité, cf. commentaire des art. 7 et 18); elle doit seulement, mais néanmoins, prendre toutes les mesures de vérification appropriées compte tenu des circonstances concrètes, par exemple en demandant le numéro, le type ou la valeur nominale des titres détenus. Elle devra être en mesure de comprendre le raisonnement justifiant la qualité d’ayant droit économique. Une PME qui connaît de longue date l’ensemble de ses actionnaires n'aura en général pas besoin de prendre des mesures spéciales pour vérifier la qualité de ses ayants droit économiques compte tenu des risques limités contrairement à une société de domicile détenue de manière indirecte au travers de plusieurs trusts étrangers. De même, pour les sociétés unipersonnelles, une autodéclaration du détenteur unique doit suffire, alors que des vérifications plus étendues peuvent être nécessaires pour une personne morale qui est contrôlée par différentes personnes au travers de prêts participatifs.

L’entité doit également réunir les pièces justificatives utiles. Là aussi, l’étendue des pièces justificatives à collecter est fonction de la diligence qu’on peut raisonnablement attendre de l’entité. En règle générale, une pièce justificative sera nécessaire pour vérifier l’identité de la personne annoncée en qualité d’ayant droit économique, si l’entité n’en dispose pas déjà d’une copie. Plus la structure globale est complexe, par exemple parce qu’elle recourt à des actionnaires fiduciaires, plus les informations sur l’ayant droit économique ont été difficiles à collecter, plus il sera requis de l’entité qu’elle procède à des vérifications étendues et requière des pièces justificatives supplémentaires pour comprendre la structure de contrôle. Pour permettre une approche suffisamment flexible, qui tient compte des risques et de la proportionnalité sans imposer des charges administratives inutiles aux sociétés, l’avant-projet renonce donc à définir de manière stricte les mesures de vérification à opérer ou les documents à réunir.

Pour obtenir les informations nécessaires et les vérifier, l’entité aura généralement besoin de la collaboration de l’actionnaire, de l’associé ou des autres personnes impliquées dans la chaîne de contrôle. L’avant-projet met donc à leur charge une obligation de collaborer (cf. art. 10 et 11). Pour satisfaire son devoir de diligence, l’entité doit entreprendre les démarches que l’on peut raisonnablement attendre d’elle pour obtenir les informations nécessaires. Ces démarches consisteront souvent à demander en premier lieu les informations nécessaires à l’associé. Selon les circonstances, des démarches additionnelles peuvent être nécessaire, par exemple si les dividendes sont versés sur un compte qui n’appartient pas à l’associé annoncé comme ayant droit économique, si le conseil d’administration reçoit régulièrement des instructions d’une personne qui n’est pas annoncée comme ayant droit économique, si l’associé qui est une personne morale refuse de collaborer mais que la société connait son détenteur légal.

De manière générale, les mesures de vérification dépendent du type de contrôle exercé par les ayants droit économiques:

- Lorsque des personnes physiques détiennent des droits de participation de 25 % ou plus, celles-ci seront généralement les ayants droit économiques. En effet, selon l’art. 13, les associés doivent déclarer à l’entité s’ils agissent à titre fiduciaire (cf. commentaire de l’art. 13 ci-dessous). Les mesures de vérification seront donc ciblées, par exemple, sur l’identification de relations de fiducie non-annoncées, des situations de contrôle par d’autres moyens (par exemple relations familiales), ou de situations de détention de contrôle de concert avec des tiers non-annoncés.

- Si des personnes physiques détiennent des droits de participations de moins de 25 %, elles ne sont généralement pas les ayants droit économiques de l’entité. Les mesures de vérification seront donc ciblées, par exemple, sur l’identification de situations de détention de contrôle de concert avec des tiers ou de contrôle par d’autre moyen.