Rapport explicatif

comme lors de la crise du COVID-19, de droit édicté en se fondant directement sur la Constitution et visant à protéger les biens juridiques que sont la vie et l’intégrité corporelle. La situation économique doit donc être l’unique déclencheur du droit de nécessité. Il est vrai que la stabilité économique et la protection des marchés financiers peuvent constituer un bien de police digne de protection.⁴⁶ Mais dans les cas d’UBS et de CS, les conditions fixées à l’adoption de droit fondé directement sur la Constitution afin de protéger des biens autres que les biens de police étaient plutôt sévères. Il ne nous semble pas garanti que l’adoption de normes telles que l’ordonnance du 5 septembre 2022 sur des aides financières subsidiaires destinées au sauvetage des entreprises du secteur de l’électricité d’importance systémique⁴⁷ (OFiEl) ou l’ordonnance du 25 mars 2020 sur l'octroi de crédits et de cautionnements solidaires à la suite du coronavirus⁴⁸ (OCaS-COVID-19) sur la base du droit de nécessité rencontre encore un consensus. L’extension du catalogue de biens juridiques dignes de protection a par ailleurs fait l’objet de nombreuses critiques.⁴⁹

Un autre désavantage encore réside dans le fait qu’il ne peut pas être exclu par avance qu’une décision judiciaire ultérieure parvienne à la conclusion qu’il n’est pas possible, dans le cas concret, de se fonder sur l’art. 184, al. 3, Cst et l’art. 185, al. 3, Cst.

Variante 2 : régler dans la loi une garantie de liquidités provisoire

Une réglementation ex ante formelle, relative aux mesures pour les situations d’urgence, dans la LEp paraît défendable aux conditions suivantes :

− Les biens juridiques qu’il s’agit de protéger peuvent être concrétisés par comparaison aux

biens juridiques mentionnés à l’art. 184, al. 3 et à l’art. 185, al. 3 Cst.

− L’AP-LEp fixe les conditions qui doivent être remplies pour qu’il soit possible de recourir à

des mesures extraordinaires, p. ex. les critères selon lesquels il existe une urgence temporelle et matérielle dans le contexte spécifique.

− Les mesures sont de durée limitée et prennent la forme d’aides remboursables.

− La mesure dans laquelle il est possible de déroger aux dispositions légales est définie.

Compte tenu de ce qui précède, une réglementation ex ante dans la loi au sens formel fondée sur les expériences tirées de l’épidémie de COVID-19 devrait être formulée de telle manière que les décisions relatives à des aides financières puissent être prises selon une procédure à plusieurs paliers :

− Dans une première phase d’une épidémie, l’accent est mis sur la responsabilité individuelle

des entrepreneurs, même si des mesures de la Confédération restreignant l’activité économique sont déjà en vigueur : une entreprise doit être en mesure d’atténuer des pertes de recettes transitoires sans soutien étatique. En outre, l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail est un instrument efficace qui a fait ses preuves pour garantir la continuation du paiement du salaire et prévenir les licenciements dus aux pandémies, pour autant que les conditions fixées par la loi sur l’assurance-chômage soient remplies.

− S’il paraît plausible que la durée des mesures, en particulier des fermetures, dépassera un

certain délai qu’il conviendra de fixer dans la loi (p. ex. un mois), le soutien aux entreprises et aux indépendants par des liquidités passe au premier plan. À cette fin, une réglementation ex ante dans la LEp habilitera le Conseil fédéral à accorder par voie d’ordonnance des aides financières prenant la forme de crédits bancaires garantis par un cautionnement dès lors que certaines conditions définies dans la LEp sont remplies. La délégation des compétences nécessaires au Conseil fédéral et la renonciation à un examen approfondi de chaque cas se justifiera plus facilement dans le cas des crédits garantis que pour des soutiens à fonds perdu. Afin que les crédits garantis puissent être versés rapidement et sans excès de formalité, il faudrait pouvoir se baser sur les structures

⁴⁶ATF 137 II 431, consid. 4.1, p. 446

⁴⁷RS 731.31

48 RS 951.261