Rapport explicatif

Rapport explicatif concernant la modification des dispositions de la loi sur la surveillance des marchés financiers

Après examen approfondi, une troisième proposition consistant à concrétiser les possibilités actuelles en matière d’assistance administrative, avec notification a posteriori et contrôle en aval de la conformité au droit au sens de l’art. 42a, al. 4, LFINMA, n’a pas été retenue en raison des expériences faites lorsque cette disposition a été appliquée. Les autorités étrangères de surveillance des marchés financiers n’acceptent pas le contrôle en aval de la conformité au droit en Suisse et estiment que cette possibilité compromet significativement la sécurité juridique en matière d’administration des preuves à l’étranger, lors de la phase des débats de la procédure judiciaire⁸. Il n’y a donc pas lieu d’examiner cette proposition réglementaire plus en détail.

Un argument en faveur de la proposition A est que la procédure relative au client fait figure d’exception sur le plan international, et que l’on y voit de plus en plus un obstacle à une assistance administrative efficace. Cette procédure fait qu’il est compliqué de maintenir l’ouverture du système financier suisse aux opérations transfrontalières, et elle met en péril la transparence, l’intégrité et la stabilité des marchés financiers. L’expérience montre qu’elle est souvent utilisée de manière abusive, notamment lorsqu’il y a soupçon de manipulation du marché ou de délit d’initié. Plusieurs organisations internationales telles que le Groupe d’action financière (GAFI) se montrent critiques à son égard⁹, ce qui met en évidence l’important risque auquel est exposée la réputation de la place financière suisse.

L’assistance administrative au sens de la LFINMA se distingue aussi nettement de celle fournie dans d’autres domaines en ce qui concerne la protection des droits individuels. À la différence des acteurs de l’assistance administrative en matière fiscale par exemple, qui vise principalement à établir la taxation individuelle, les autorités de surveillance des marchés financiers assurent une fonction globale de surveillance consistant à protéger les intérêts publics à l’intégrité du marché, à la transparence des marchés financiers et à la stabilité financière ainsi que les intérêts des investisseurs. Pour assurer cette protection tout comme l’équité et la transparence des marchés dans la finance et le négoce de valeurs mobilières, il faut agir rapidement et efficacement contre les abus de marché. Compte tenu du caractère transfrontalier des transactions financières, il est essentiel d’accorder une assistance administrative en temps utile de manière à réduire au minimum les risques immédiats pour les consommateurs et les investisseurs. Il s’ensuit que la suppression ou la restriction de la procédure relative au client contribuerait aussi à la surveillance des marchés financiers et servirait la FINMA et les autorités étrangères de surveillance dans l’accomplissement de leurs tâches en permettant une assistance administrative plus rapide et plus efficace.

Dans la pratique, les personnes qui opèrent volontairement sur une place financière ou une plateforme de négociation étrangère doivent s’attendre à ce que les autorités locales de surveillance des marchés financiers puissent avoir un besoin légitime, souvent urgent, d’avoir des informations concernant leurs transactions. D’ailleurs, les clients des prestataires de services financiers assujettis acceptent régulièrement, via des déclarations de renonciation, que des informations soient transmises de façon informelle à des autorités étrangères, alors qu’ils jouiraient d’un droit étendu d’être entendu et de faire recours dans le cadre d’une procédure d’assistance administrative.

Dans ce contexte, l’intérêt public à la stabilité, à l’intégrité et à la transparence des marchés financiers, ainsi que la protection des autres acteurs du marché et de leur intérêt légitime à ce que les marchés soient équitables et transparents s’opposent à l’intérêt individuel à la protection juridique dans le cadre de la procédure d’assistance administrative. Au vu de cette opposition entre les droits individuels des clients et les intérêts publics à l’intégrité du marché et à la stabilité financière, il convient de procéder à une pesée des intérêts. Il ressort des explications ci-avant que la restriction du droit d’être entendu et du droit de recours est appropriée, nécessaire et raisonnable afin de préserver les intérêts publics mentionnés. Le changement