Rapport explicatif

Rapport explicatif concernant la modification des dispositions de la loi sur la surveillance des marchés financiers

L’expérience acquise depuis 2016 quant à la pratique de l’assistance administrative montre que ce sont en majorité des acteurs à l’égard desquels il existe un soupçon fondé de délit d’initié ou de manipulation du marché en lien avec des instruments des marchés financiers étrangers qui se prévalent du droit d’être entendu et du droit de recours garantis par la procédure relative au client, souvent à plusieurs reprises. Cette procédure et, en particulier, la procédure de recours sont employées pour différer la transmission d’informations. Dans ces cas-là, peu importe que les recours soient en fin de compte rejetés par les tribunaux.

Aujourd’hui, quiconque opère volontairement sur une place financière ou une plateforme de négociation étrangère doit accepter que les autorités locales de surveillance des marchés financiers puissent avoir, au regard du cadre juridique applicable, un besoin légitime, souvent urgent, d’avoir des informations concernant les transactions exécutées. Le droit à une protection juridique individuelle va alors à l’encontre de l’intérêt public à la stabilité, à l’intégrité et à la transparence des marchés financiers, ainsi que de la protection des autres acteurs de ces marchés contre les pratiques de marché inéquitables. Selon les normes internationales, les informations doivent pouvoir être communiquées promptement. Il est à l’avantage des autorités suisses que les informations qu’elles sollicitent dans le cadre de demandes d’assistance administrative adressées à des autorités étrangères leur soient transmises de manière rapide et efficace. C’est pourquoi il s’agit de revoir en profondeur la procédure relative au client.

– S’agissant des art. 42 et 42b LFINMA, une question récurrente est celle de la possibilité, pour la FINMA, de collaborer aux procédures de reconnaissance et d’audit d’autorités étrangères sur le cadre réglementaire et prudentiel suisse. Autre question récurrente, celle de savoir si la Suisse doit avoir une base légale claire concernant la transmission d’informations, notamment d’informations non accessibles au public. L’avant-projet établit une telle base (art. 42b^bisAP-LFINMA).

– En ce qui concerne les dispositions de l’art. 42c LFINMA sur la transmission directe et informelle d’informations non accessibles au public aux autorités et services étrangers par des assujettis, on constate depuis 2016 que les situations justifiant la transmission directe d’informations et les finalités admissibles ne sont pas claires. Les exigences applicables, en particulier s’agissant de la finalité, seront donc clarifiées afin de renforcer la sécurité juridique. Par ailleurs, la collaboration internationale directe des assujettis sera adaptée de manière à être aussi cohérente que possible avec les possibilités dont dispose la FINMA dans le cadre de la collaboration entre autorités par voie d’assistance administrative.

– Pour ce qui est des audits directs hors du pays d’origine (contrôles sur site) visés à l’art. 43 LFINMA, l’expérience acquise depuis 2016 révèle qu’il est insuffisant que pareils audits ne puissent être exécutés que dans les établissements d’assujettis ou dans des établissements dont l’activité est intégrée dans la surveillance consolidée. Face à l’augmentation de l’externalisation de tâches, aussi bien au sein de groupes qu’en dehors, vers ou depuis l’étranger à des entreprises non assujetties, et au recours croissant à des prestations transfrontalières telles que les services en nuage, il convient de modifier l’art. 43 LFINMA pour couvrir ces nouveaux cas de figure.

– Depuis la révision de 2016, face à la nécessité, pour elles, de pouvoir communiquer aussi rapidement que possible en cas d’infraction ou d’abus de marché, les autorités étrangères de surveillance des marchés financiers ont demandé à maintes reprises de pouvoir notifier directement des documents en matière administrative à des destinataires en Suisse. Le nouvel art. 42d AP-LFINMA vise à donner suite à cette demande en établissant la base légale nécessaire.

La révision mentionnée des dispositions relatives à l’assistance administrative de la LFINMA implique, en matière de surveillance des sociétés nationales des grands réseaux d’audit, de