Rapport explicatif

Rapport explicatif concernant la modification des dispositions de la loi sur la surveillance des marchés financiers

de la Suisse au titre de la STE_094, concernant la surveillance des marchés financiers. Un projet d’arrêté fédéral sera présenté à cet effet.

3.1.5 Audits hors du pays d’origine (art. 43 AP-LFINMA)

Selon l’actuel art. 43, al. 1, LFINMA, la FINMA peut procéder elle-même ou faire procéder par une société d’audit ou par des auditeurs à des audits directs, exclusivement dans des établissements d’assujettis sis à l’étranger, afin d’assurer l’exécution des lois sur les marchés financiers ou dans un but de surveillance des marchés financiers. Réciproquement, l’actuel art. 43, al. 2, LFINMA permet à la FINMA d’autoriser des autorités étrangères de surveillance des marchés financiers à procéder à des audits directs⁶⁹, à condition que ces autorités soient responsables de la surveillance des assujettis audités au titre de la surveillance incombant au pays d’origine ou chargées de surveiller l’activité des assujettis audités sur leur territoire et que les conditions de l’assistance administrative prévues à l’art. 42, al. 2, LFINMA soient respectées. Des doutes subsistent depuis le début en cas de transfert d’opérations (outsourcing) au sein ou à l’extérieur d’un groupe, dans les cas où l’autorité étrangère de surveillance des marchés financiers n’a pas formellement intégré le prestataire de services suisse dans sa surveillance consolidée (autrement dit, lorsqu’il ne s’agit pas d’une autorité du pays d’origine ou home supervisor) et que le prestataire externe n’est pas assujetti à la surveillance de la FINMA.

Face au nombre croissant de transferts, opérés au sein ou à l’extérieur d’un groupe, d’activités, de tâches et d’opérations à des entreprises non assujetties , la réglementation actuelle de l’art. 43 LFINMA s’avère trop limitée. La révision proposée de l’art. 43, al. 1, LFINMA vise, d’une part, à permettre à la FINMA de demander à mener des audits visant à assurer l’exécution des lois sur les marchés financiers ou la surveillance des marchés financiers dans les pays où se trouvent les informations pertinentes, indépendamment du fait que l’entreprise auditée soit soumise à surveillance à l’étranger ou non. D’autre part, l’art. 43, al. 2, let. c, AP-LFINMA permettra à la FINMA d’autoriser les autorités étrangères de surveillance des marchés financiers à procéder, en Suisse, à des audits de prestataires de services non assujettis, même si les prestataires en question ne sont pas assujettis à une surveillance consolidée à l’étranger, pour autant que les prestataires audités se trouvent dans une relation d’externalisation avec un établissement financier soumis à surveillance à l’étranger. Dans ce cas comme dans celui des administrateurs d’indices de référence (nouvelle let. b) dont l’activité est assujettie à surveillance uniquement à l’étranger, la FINMA pourra autoriser les audits hors du pays d’origine si les conditions de l’assistance administrative visées à l’art. 42, al. 2, LFINMA sont remplies. Comme jusqu’ici, la FINMA pourra accorder l’autorisation d’effectuer des audits hors du pays d’origine dans des cas particuliers, mais aussi accorder une autorisation générale préalable à certaines autorités de surveillance des marchés financiers.

L’art. 43, al. 3^biset 3^ter, LFINMA réglemente le private banking carve out, soit la possibilité d’avoir accès aux informations des clients à l’occasion d’un audit direct hors du pays d’origine par une autorité étrangère de surveillance des marchés financiers. Pour l’essentiel, l’actuel art. 43, al. 3^bis, LFINMA prévoit que la FINMA recueille elle-même ces informations et les transmet à l’autorité requérante dans le cadre de l’assistance administrative ordinaire. L’art. 42a LFINMA (Procédure d’assistance administrative) s’applique. En outre, l’art. 43, al. 3^ter, LFINMA habilite la FINMA à autoriser, aux fins de l’art. 43, al. 3, LFINMA, l’autorité étrangère de surveillance des marchés financiers, qui est responsable de la surveillance consolidée des assujettis audités, à consulter un nombre limité de dossiers individuels de clients.