Rapporto esplicativo

Modifica della legge federale sull’esecuzione e sul fallimento (Fallimenti. Impedire gli abusi), Rapporto esplicativo

Riferimento/incarto: COO.2180.109.7.150250 / 2015/00005

Per impedire queste pratiche l'avamprogetto propone di abrogare l’articolo 43 numeri 1 e 1bis LEF abilitando di conseguenza i principali creditori di diritto pubblico a presentare domanda di fallimento, il che ridurrebbe il numero di casi di abuso.

Le opinioni divergono sull’articolo 43 LEF: alcuni sostengono che favorisca i creditori interessati, altri che li sfavorisca. Vari interventi volti ad ampliare l’elenco di cui all’articolo 43 LEF non sono andati a buon fine8. La disparità di trattamento dei crediti di diritto pubblico è criticata sia perché favorisce i creditori sia perché li sfavorisce. È criticata anche che la realizzazione di singoli beni (pignoramento al posto del fallimento) permetta di «prosciugare» gli attivi di una società prima dell’eventuale apertura di un fallimento. Tuttavia l’attuale articolo 43 LEF permette alle imprese che violano sistematicamente i loro obblighi di assicurare la sopravvivenza del loro «modello aziendale» abusivo e sleale ledendo le finalità di prevenzione degli abusi.

Inoltre, nel tenore vigente la disposizione è applicabile soltanto ai creditori di diritto pubblico per i crediti di diritto pubblico (la previdenza professionale costituisce un’eccezione all'eccezione). In considerazione della crescente delega di compiti sovrani a privati il suo campo di applicazione diventa pertanto sempre più aleatorio9.

Negli ultimi anni il risanamento ha acquisito importanza nel diritto fallimentare. Dall’entrata in vigore, il 1° gennaio 2014, del nuovo diritto della LEF in materia di risanamento, debitori e creditori dispongono di strumenti efficaci per ristrutturare i debiti e permettere a un’impresa in difficoltà finanziarie di proseguire la sua attività. Per un risanamento efficace è tuttavia necessario intraprendere tempestivamente i corrispondenti passi, quando l’impresa dispone ancora di mezzi sufficienti a finanziare un’eventuale procedura di risanamento. L’articolo 43 LEF è pertanto contrario a tale principio, in quanto permette di non pagare determinati debiti oppure di sottrarli alla massa mediante pignoramento a vantaggio di un solo creditore.

Tutti questi motivi depongono a favore di un’abrogazione dell’articolo 43 numeri 1 e 1bis LEF. Il mantenimento dei numeri 2 e 3 è giustificato, tanto più che essi non danno luogo ad abusi manifesti. Il trattamento speciale dei crediti di diritto pubblico non è giustificato, ostacola i risanamenti e favorisce gli abusi.

3.3.2 Testo di legge proposto

Art. 43 LEF E. Eccezioni all’esecuzione in via di fallimento

L’esecuzione in via di fallimento è in ogni caso esclusa per:

1. imposte, tributi, tasse, sportule, multe e altre prestazioni fondate sul diritto pubblico e dovute a pubbliche casse o a funzionari; (abrogato)

1bis. premi dell’assicurazione obbligatoria contro gli infortuni; (abrogato)

⁸Nell’ambito dell’Iv. Pa. Baumberger (98.411; http://www.parlament.ch/d/suche/seiten/geschaefte.aspx?gesch_id=19980411) la Commissione degli affari giuridici del Consiglio nazionale ha sottoposto un rapporto e una proposta assai estesa che prevedeva di escludere dall’esecuzione in via di fallimento persino i crediti di diritto privato fino a 1000 franchi. Come noto, il Parlamento non ha ripreso tale proposta. Alla fine del rapporto figura tuttavia il passaggio seguente: «Se in un prossimo futuro fossero effettivamente sollevate altre richieste d’eccezione, come paventato dalla minoranza della Commissione, allora s’imporrebbe una discussione per appurare se non sia necessario abrogare il disciplinamento dell’articolo 43 LEF poiché a quel momento obiettivo preminente non sarebbe più il suo scopo storico – vale a dire indulgenza nei confronti del debitore – bensì esso potrebbe piuttosto avvantaggiare determinati creditori. Molti debitori ritengono l’esecuzione in via di pignoramento ben più pesante di quella in via di fallimento, circostanza che comporta una migrazione piuttosto elevata dei debitori soggetti al pignoramento verso il fallimento (la metà circa di tutti i fallimenti annuali sono dichiarazioni di fallimento ai sensi dell’art. 191 LEF). Questa tendenza difficilmente si arresterà».

⁹DTF 5A_54/2013 del 22 maggio 2013, consid. 2.1.2: nella dottrina prevale l’opinione secondo cui il campo d’applicazione della disposizione, in particolare la nozione di «pubbliche casse», non è (più) compatibile con l’epoca attuale, in cui compiti pubblici sono eseguiti anche da enti privati. È inoltre ritenuto problematico che spesso gli enti privati possano disporre il rigetto

dell’opposizione contemporaneamente alla determinazione dell’importo dovuto (in proposito Kren Kostkiewicz/Walder, Kommentar SchKG, 18^aed. 2012, N. 10 zu Art. 79 SchKG con rinvii). Per questi e altri motivi è proposta l’abrogazione della

disposizione o una riforma dell’articolo 43 LEF (cfr. critica di Acocella, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über

Schuldbetreibung und Konkurs, 2^aed. 2010, N. 4a a.E. zu Art. 43 SchKG; Rigot, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 16 zu Art. 43 SchKG; Reiser, Zu den Ausnahmen von der Konkursbetreibung gemäss Art. 43 SchKG, in: BlSchK 2005, pag. 62, 65; Karlen, Privilegien des Staates bei der Vollstreckung öffentlichrechtlicher Geldforderungen, in: Festschrift Spühler, 2005, pag. 158)». Vari interventi tesi ad ampliare l’elenco di cui all’art. 43 LEF alla luce della situazione non sono andati a buon fine (Iv. Pa. Baumberger, 98.411;

http://www.parlament.ch/d/suche/seiten/geschaefte.aspx?gesch_id=19980411).