Rapport explicatif
Consultation 2014/130: Modification de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP; Prévenir l'usage abusif de la procédure de faillite) · 16 pages
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Modification de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (prévenir l’usage abusif de la procédure de faillite) Rapport explicatif
N° référence: COO.2180.109.7.146743 / 2015/00005
requérir l’ouverture d’une faillite. La voie de saisie n’est pas non plus une solution, car il n’y a souvent aucun bien à saisir. En agissant de la sorte, ces entreprises abusent du droit de la faillite et se procurent un avantage concurrentiel. Le fait que, dans ce genre de cas, la faillite est ouverte trop tard, ou qu’aucune faillite n’est ouverte, a également des conséquences négatives en matière d’indemnisation des employés en cas d’insolvabilité.
En abrogeant les al. 1 et 1bis de l’art. 43 LP, on autoriserait les principaux créanciers de droit public à requérir la faillite, ce qui réduirait le nombre d’abus.
Quant à savoir si l’art. 43 LP représente un avantage ou un désavantage pour les créanciers concernés, les avis divergent. Plusieurs interventions visant à élargir la liste de l’art. 43 ont échoué15. La différence de traitement des créances publiques, non fondée en soi, est critiquée tantôt pour les désavantages tantôt pour les avantages qu’elle procure aux créanciers concernés. Du fait que ceux-ci ne peuvent poursuivre un débiteur que par voie de saisie, on reproche aussi à ce système de « vider » l’actif de la société avant l’éventuelle ouverture d’une faillite. Du point de vue de la prévention, il est regrettable que les entreprises qui renoncent systématiquement à payer leurs dettes puissent poursuivre leur pratique déloyale et abusive sur la base de l’art. 43 LP.
De plus, dans sa version actuelle, la disposition n’est applicable qu’aux créanciers de droit public pour les créances de droit public (exception faite de la prévoyance professionnelle). Etant donné le nombre croissant de tâches publiques confiées à des privés, le champ d’application de cette disposition devient de plus en plus aléatoire16.
Depuis quelques années, le droit de la faillite est perçu de plus en plus comme un moyen d’assainissement. Depuis l’entrée en vigueur du nouveau droit de l’assainissement de la LP, les débiteurs et les créanciers disposent d’un outil efficace pour restructurer les dettes et pour permettre à une entreprise en difficultés financières de poursuivre son activité. Pour qu’un assainissement soit efficace, il est quoi qu’il en soit nécessaire d’entreprendre des démarches suffisamment tôt, lorsque l’entreprise dispose encore d’assez de moyens pour financer une éventuelle procédure d’assainissement. L’art. 43 LP est donc contraire à ce principe puisqu’il permet à une entreprise de ne pas payer certaines dettes ou à certains créanciers de soustraire ces dettes de la masse par voie de saisie.
Il convient donc d’abroger les al. 1 et 1bisde l’art. 43, car la différence de traitement des créances publiques n’est pas justifiée, complique l’assainissement et ouvre la porte à des abus. Les al. 2 et 3 peuvent être maintenus, car ils ne donnent pas lieu à des abus.
15 Dans le cadre de l’initiative parlementaire Baumberger (98.411; http://www.parlament.ch/f/suche/Pages/geschaefte.aspx?gesch_id=19980411), la Commission des affaires juridiques du Conseil national a élaboré un rapport et une proposition détaillée visant à réserver la faillite, dans le domaine privé, aux créances de 1000 francs au minimum. Le Parlement a refusé cette proposition. A a fin de l’avis du Conseil fédéral en ré- ponse au rapport, on peut toutefois lire : « Si, dans un avenir proche, d’autres exceptions devaient être proposées, comme le craint la minorité de la Commission, il conviendrait de mener une réflexion sur la suppression totale de la réglementation prévue à l’art. 43 LP. Loin d’atteindre son but historique – la protection du débiteur – cette disposition peut favoriser certains créanciers. En effet, de nombreux débiteurs estiment que la poursuite par voie de saisie est plus rigoureuse que la faillite. Par conséquent, une grande partie des débiteurs sujets à la poursuite par voie de saisie choisissent la faillite (environ la moitié de toutes les faillites font suite à des déclarations d’insolvabilité au sens de l’art. 191 LP). Et tout porte à croire que cette tendance ne va pas s’inverser. »
16 ATF 5A_54/2013 du 22 mai 2013, consid. 2.1.2: « Pour la doctrine, le champ d’application de la disposition n’a pas (ou plus) beaucoup de sens, en particulier en raison de la notion de « caisse publique » dans le contexte actuel où des tâches publiques sont assumées par des privés. Pour cette raison, comme pour d’autres, on propose d’abroger ou de modifier l’art.
43 LP (voir le commentaire d’Acocella, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2 éd. 2010, no 4a ad art. 43 LP; Rigot, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, no 16 ad art. 43 LP; Reiser, Zu den Ausnahmen von der Konkursbetreibung gemäss Art. 43 SchKG, in: BlSchK 2005, p. 62, 65; Karlen, Privilegien des Staates bei der Vollstreckung öffentlichrechtlicher Geldforderungen, in: Festschrift Spühler, 2005, p. 158)». Plusieurs interventions visant à élargir la liste de l’art. 43 ont échoué (initiative parlementaire Baumberger, 98.411; http://www.parlament.ch/f/suche/Pages/geschaefte.aspx?gesch_id=19980411).