Rapporto esplicativo

Modifica della legge federale sull’esecuzione e sul fallimento (Fallimenti. Impedire gli abusi), Rapporto esplicativo

Riferimento/incarto: COO.2180.109.7.150250 / 2015/00005

(3) Wer nach Absatz 1 Satz 2 einen Vorschuß geleistet hat, kann die Erstattung des vorgeschossenen Betrages von jeder Person verlangen, die entgegen den Vorschriften des Insolvenz- oder Gesellschaftsrechts den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens pflichtwidrig und schuldhaft nicht gestellt hat. Ist streitig, ob die Person pflichtwidrig und schuldhaft gehandelt hat, so trifft sie die Beweislast.

(4) Zur Leistung eines Vorschusses nach Absatz 1 Satz 2 ist jede Person verpflichtet, die entgegen den Vorschriften des Insolvenz- oder Gesellschaftsrechts pflichtwidrig und schuldhaft keinen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt hat. Ist streitig, ob die Person pflichtwidrig und schuldhaft gehandelt hat, so trifft sie die Beweislast. Die Zahlung des Vorschusses kann der vorläufige Insolvenzverwalter sowie jede Person verlangen, die einen begründeten Vermögensanspruch gegen den Schuldner hat.

[Traduzione:

(3) Chiunque ha versato un anticipo secondo il capoverso 1 periodo 2 può esigere di essere rimborsato da qualsiasi persona che, in maniera colpevole e in violazione dei suoi obblighi, non ha presentato la domanda di apertura della procedura di insolvenza conformemente alle prescrizioni del diritto societario o in materia di insolvenza. In caso di contestazione, la persona è gravata dall'onere di provare che non ha agito in maniera colpevole né violato i suoi obblighi.

(4) È obbligato a versare un anticipo secondo il capoverso 1 periodo 2 chiunque, in maniera colpevole e in violazione dei suoi obblighi, non ha presentato la domanda di apertura della procedura di insolvenza conformemente alle prescrizioni del diritto societario o in materia di insolvenza. In caso di contestazione, tale persona è gravata dall'onere di provare che non ha agito in maniera colpevole né violato i suoi obblighi. Il curatore provvisorio dell’insolvenza e chiunque possa far valere una fondata pretesa patrimoniale nei confronti del debitore possono chiedere il versamento di un anticipo.]

In virtù dei nuovi capoversi 3 e 4 le persone che, in maniera colpevole e in violazione dei loro obblighi, non hanno presentato la domanda di insolvenza conformemente alle prescrizioni del diritto societario o in materia di insolvenza sono tenute a versare il necessario anticipo delle spese. L’azione può essere promossa sia dal curatore provvisorio dell’insolvenza sia da qualsiasi persona che vanti una fondata pretesa patrimoniale nei confronti del debitore. È intentata nell’ambito della procedura dinanzi a un giudice civile. L’anticipo è versato alla cancelleria del tribunale a favore della (futura) massa di insolvenza. Nell’ambito di tale procedura, spetta all’organo chiamato in causa provare che non ha agito in maniera colpevole né violato i suoi obblighi (§ 26 IV 2 InsO).

Siffatta traslazione della responsabilità con presunzione di responsabilità dovrebbe produrre un effetto di prevenzione generale, in quanto i membri dell’organo superiore avranno un interesse personale ad avviare la procedura di insolvenza quando gli attivi bastano ancora a coprire le spese di una procedura di liquidazione sommaria. Se l’organo adempie il suo obbligo di avvisare tempestivamente il giudice in caso di eccedenza dei debiti, è probabile che vi siano ancora attivi sufficienti.

Le società potrebbero quindi prendere l’abitudine di costituire una «riserva di ferro» per ridurre il rischio di responsabilità personale del loro organo superiore. La nuova normativa dovrebbe inoltre anticipare il momento della presentazione dell’avviso di indebitamento. Infatti, i membri dell’organo superiore iscritti da ultimi nel registro di commercio hanno un interesse personale a presentare l’avviso di indebitamento quando gli attivi societari sono ancora sufficienti a pagare l’anticipazione. Si combatterà così in maniera efficace il fenomeno degli avvisi di indebitamento trasmessi cinque minuti dopo la mezzanotte.