Rapporto esplicativo

Modifica della legge federale sull’esecuzione e sul fallimento (Fallimenti. Impedire gli abusi), Rapporto esplicativo

Riferimento/incarto: COO.2180.109.7.150250 / 2015/00005

te e in tale contesto sono già stati accuratamente valutati gli eventuali rischi. Per il momento è pertanto escluso di ritornare su questa decisione.

Nell’ambito del diritto in materia di appalti sarebbe invece opportuno, proprio per evitare eventuali abusi, assegnare gli appalti pubblici soltanto a società con un ufficio di revisione o prevedere clausole di questo tipo nelle condizioni degli appalti. In proposito il presente rapporto si limita tuttavia a formulare una raccomandazione.

4.3 Misure esaminate e respinte

4.3.1 Nessun adeguamento degli articoli 725 segg. CO

Di norma un avviso di indebitamento presentato quando gli attivi della società non sono più sufficienti a finanziare una procedura di liquidazione sommaria dovrebbe essere considerato tardivo e rappresentare quindi una violazione degli obblighi del consiglio d’amministrazione. In questo caso il problema non risiede tanto nella situazione giuridica materiale, quanto negli ostacoli fattuali che scoraggiano gli attori dall'intentare un’azione. Dato che non esiste una giurisprudenza consolidata in materia e che la prassi non mostra alcuna sensibilità in proposito, è stata parimenti vagliata l’opportunità di iscrivere esplicitamente siffatto obbligo nella legge. L’articolo 725 CO potrebbe precisare che, nei casi previsti dal diritto vigente, l’avviso di indebitamento deve essere trasmesso fintanto che gli attivi sono sufficienti a finanziare un’eventuale procedura fallimentare o concordataria.

In tale contesto va rammentato che nell’avamprogetto di revisione del diritto della società anonima del 28 novembre 2014 sono state integrate anche le proposte avanzate dal gruppo di esperti «risanamento nel Codice delle obbligazioni». Tali proposte prevedono una riforma globale degli articoli 725 segg. CO, in particolare l’introduzione di «indicatori precoci» e il rafforzamento dell'obbligo di sorvegliare la situazione finanziaria¹¹. Il rispetto del nuovo obbligo permette di evitare i casi in cui l’avviso di indebitamento è trasmesso quando gli attivi sono già insufficienti. Tenuto conto delle proposte citate e dell'impatto favorevole che avranno nella lotta contro gli abusi, l'avamprogetto rinuncia a proporre ulteriori misure.

4.3.2 Impossibilità di intentare un’azione in caso di sospensione del fallimento

Nel diritto vigente, il quadro normativo relativo alla legittimazione del creditore ad agire in responsabilità contro il consiglio d’amministrazione della società fallita, dopo che il fallimento è stato sospeso per mancanza di attivi, è poco chiaro. Le conseguenze della sospensione del fallimento sulle azioni di responsabilità (secondo l’art. 754 o 757 CO) non sono disciplinate nella legge. La dottrina e la giurisprudenza non sono finora state di grande aiuto ai potenziali attori¹². Di fatto (ma anche dal punto di vista del diritto) la promozione dell'azione dipende dall'esecuzione di una procedura di liquidazione sommaria e quindi dal pagamento di un anticipo. Gli uffici fallimenti sperano che ciò induca i creditori a versare regolarmente

l’anticipo.

È stata pertanto esaminata la possibilità di legittimare i creditori a intentare un’azione anche quando il fallimento è sospeso per mancanza di attivi. In virtù del principio della parità di trattamento, occorrerà tuttavia coinvolgere nella procedura gli altri potenziali creditori. Si potrebbe prevedere che il richiedente prevalente sia obbligato a pagare le spese di una liquidazione sommaria (successiva) (una volta dedotte le spese proprie). La diffida ai creditori potrebbe essere ripetuta nell’ambito di una procedura «finanziata» in tal modo. In alternativa o in