Erläuternder Bericht
Vernehmlassung 2014/130: Änderung des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG; Missbrauch des Konkursverfahrens verhindern) · 16 Seiten
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Änderung des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (Missbrauch des Konkursverfahrens verhindern), Erläuternder Bericht
Referenz/Aktenzeichen: COO.2180.109.7.146738 / 2015/00005
grund von Artikel 43 Ziffer 1bisSchKG, nicht berechtigt, die Konkurseröffnung zu beantragen, pfändbares Haftungssubstrat ist häufig nicht vorhanden. Dieses Geschäftsgebaren stellt unbestrittenermassen einen Missbrauch und eine Wettbewerbsverzerrung dar. Der Umstand, dass in solchen Konstellationen der Konkurs häufig zu spät kommt oder nicht eröffnet wird, hat zudem oft negative Folgen für den Insolvenzversicherungsschutz der Arbeitnehmer.
Diese missbräuchliche Praxis soll unterbunden werden, indem Artikel 43 Ziffer 1 und 1bis SchKG gestrichen wird und somit auch die wichtigsten öffentlich-rechtlichen Gläubiger befugt sind, ein Konkursbegehren zu stellen.
Darüber, ob Artikel 43 SchKG einen Vor- oder Nachteil für die davon betroffenen Gläubiger bedeute, gehen die Meinungen auseinander. Verschiedene darauf gerichtete Vorstösse, den Katalog von Artikel 43 SchKG zu erweitern, sind gescheitert.9 Die sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung öffentlich-rechtlicher Forderungen wird sowohl als vermeintliche Besserstellung als auch als vermeintliche Benachteiligung kritisiert. Kritisiert wird auch, die Einzelverwertung (Pfändung statt Konkurs) erlaube ein «Absaugen» des Vollstreckungssubstrats eines späteren Konkurses. Aus Sicht der Missbrauchsverhinderung ist es aber in jedem Fall ein Nachteil, wenn Unternehmungen, die systematisch ihren Verpflichtungen nicht nach-kommen, dank dem geltenden Artikel 43 SchKG ihr missbräuchliches und unlauteres „Geschäftsmodell“ weiterführen können.
Zudem ist die Bestimmung in ihrer geltenden Fassung alleine auf öffentlich-rechtliche Gläubiger mit öffentlich-rechtlichen Forderungen anwendbar (Ausnahme der Ausnahme bei der beruflichen Vorsorge). Damit ist ihr Anwendungsbereich angesichts zunehmender Übertragung hoheitlicher Aufgaben auf Private zunehmend zufällig.10
In den letzten Jahren hat das Sanierungsziel im Konkursrecht an Bedeutung gewonnen. Mit dem am 1. Januar 2014 in Kraft getretenen neuen Sanierungsrecht des SchKG stehen Schuldner und Gläubiger wirksame Mittel zur Restrukturierung der Schulden und zur Fortführung eines nur vorübergehend in finanzielle Schwierigkeiten geratenes Unternehmen zur Verfügung. Voraussetzung für eine erfolgreiche Sanierung ist aber stets, dass entsprechende Schritte frühzeitig eingeleitet werden und noch ausreichend Mittel vorhanden sind, um ein allfälliges Sanierungsverfahren durchzuführen. Die durch Artikel 43 SchKG eröffneten Möglichkeiten, gewisse Schulden «auszusitzen» bzw. nicht zu bezahlen, oder auf dem Weg der Einzelvollstreckung der Masse Vermögenswerte zu entziehen, stehen diesem Ziel entgegen.
Alle diese Gründe sprechen für eine Streichung von Artikel 43 Ziffer 1 und 1bisSchKG; für die verbleibenden Fälle lässt sich eine Begründung vorbringen, zudem weisen diese kein offensichtliches Missbrauchspotenzial auf. Die Sonderbehandlung öffentlich-rechtlicher Forderun-
9 Im Rahmen der Pa.Iv. Baumberger (98.411; <http://www.parlament.ch/d/suche/seiten/geschaefte.aspx?gesch_id=19980411>) hat die Rechtskommission des Nationalrats einen Bericht und einen sehr weitgehenden Vorschlag unterbreitet, gemäss dem sogar privatrechtliche Forderungen bis zu 1000 nicht mehr der Konkursbetreibung unterliegen sollten. Das Parlament hat dies bekanntlich dann nicht übernommen. Am Ende des Berichts findet sich dann aber folgender Passus: «Sollten in naher Zukunft tatsächlich weitere Ausnahmebegehren erhoben werden, wie das die Kommissionsminderheit befürchtet, dann wäre eine Diskussion darüber zu führen, ob die Regelung von Artikel 43 SchKG nicht grundsätzlich abzuschaffen wäre. Denn nicht mehr ihr historischer Zweck – Schonung des Schuldners – steht im Vordergrund, vielmehr kann sie zu einer Bevorteilung gewisser Gläubiger führen. Viele Schuldner empfinden die Pfändungsbetreibung denn auch als weit härter als den Konkurs, was eine entsprechend grosse Migration von Pfändungsschuldnern in den Konkurs zur Folge hat (rund die Hälfte aller jährlichen Konkurse sind auf Insolvenzerklärungen nach Artikel 191 SchKG zurückzuführen). Diese Tendenz wird kaum abbrechen.»
10 BGE 5A_54/2013 vom 22. Mai 2013, E 2.1.2: «Nach Auffassung in der Lehre vermag der Anwendungsbereich, insbesondere der Begriff der «öffentlichen Kasse» in der heutigen Zeit, in welcher öffentliche Aufgaben auch von privaten Rechtsträgern ausgeführt werden, kaum (mehr) zu überzeugen. Als problematisch wird weiter erachtet, dass die privaten Rechtsträger oft zusammen mit der Festlegung des geschuldeten Betrages gleichzeitig die Rechtsöffnung verfügen können (hierzu Kren Kostkiewicz/Walder, Kommentar SchKG, 18. Aufl. 2012, N. 10 zu Art. 79 SchKG mit Hinw.). Aus diesen und weiteren Gründen wird die Aufhebung der Bestimmung bzw. eine Reform von Art. 43 SchKG vorgeschlagen (vgl. Kritik von Acocella, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. 2010, N. 4a a.E. zu Art. 43 SchKG; Rigot, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 16 zu Art. 43 SchKG; Reiser, Zu den Ausnahmen von der Konkursbetreibung gemäss Art. 43 SchKG, in: BlSchK 2005, S. 62, 65; Karlen, Privilegien des Staates bei der Vollstreckung öffentlichrechtlicher Geldforderungen, in: Festschrift Spühler, 2005, S. 158)». Verschiedene darauf gerichtete Vorstösse, den Katalog von Art. 43 SchKG vor diesem Hintergrund zu erweitern, sind gescheitert (Pa.Iv. Baumberger, 98.411; <http://www.parlament.ch/d/suche/seiten/geschaefte.aspx?gesch_id=19980411>).