Rapporto esplicativo

Modifica della legge federale sull’esecuzione e sul fallimento (Fallimenti. Impedire gli abusi), Rapporto esplicativo

Riferimento/incarto: COO.2180.109.7.150250 / 2015/00005

ridurre il rischio di essere chiamati a rispondere personalmente nei confronti dei loro creditori mandando completamente in rovina le loro imprese. In questo ambito occorre un intervento del legislatore. Le misure da adottare dovrebbero mirare ad anticipare l’apertura del fallimento a un momento in cui sono ancora disponibili attivi sufficienti perlomeno per coprire le spese di una procedura di liquidazione sommaria.

Secondo i pubblici ministeri interpellati, per le autorità di perseguimento penale sarebbe utile poter consultare ed eventualmente sequestrare i dossier degli uffici fallimenti, il che è tuttavia possibile soltanto se è avviata una procedura.

3 Le misure proposte in dettaglio

3.1 Esenzione del creditore richiedente dall’obbligo di assumersi le spese (ma non dall’obbligo di anticipare le spese)

3.1.1 Attuazione ed effetti

Il creditore che secondo l’articolo 230 capoverso 2 LEF fornisce la garanzia richiesta dall’ufficio fallimenti per coprire almeno le spese della procedura di liquidazione sommaria si assume un considerevole rischio finanziario. Nella maggior parte dei casi si vedrà rimborsare l’importo anticipato soltanto se, dopo l’apertura della procedura, esige una cessione del credito secondo l’articolo 260 LEF, promuove la relativa azione e prevale. Ma anche in questo caso sopporta il rischio legato alla riscossione dei crediti.

Secondo l’attuale articolo 169 capoverso 1 LEF, il creditore che presenta la domanda di fallimento è responsabile delle spese occorse fino alla sospensione del fallimento per mancanza di attivi o alla pubblicazione e convocazione dei creditori. Tale disciplinamento delle spese non è del tutto comprensibile. Se la domanda di fallimento porta alla dichiarazione di fallimento, il creditore ha di per sé «vinto». È dunque il debitore che dovrebbe assumersi le spese in quanto è all’origine del fallimento. La procedura di fallimento è inoltre a vantaggio di numerosi creditori. È pertanto lecito domandarsi perché uno solo di loro debba assumersi rischi finanziari a favore di tutti gli altri.

La presente proposta di modifica dell’articolo 169 capoverso 1 LEF addossa l’obbligo di assumersi le spese al debitore o alla massa. Il giudice o l’ufficio fallimenti resta invece autorizzato a esigere dal creditore richiedente un anticipo delle spese. In tal modo si evita di finanziare i fallimenti a spese della collettività. In compenso, il creditore potrà intentare un’azione di responsabilità in tutti i casi in cui il debitore è una persona giuridica (cfr. sotto, n. 3.2). Il creditore continua tuttavia a essere esposto a un rischio finanziario, seppure ridotto. Si rinuncia a eliminare qualsiasi rischio finanziario per il creditore per evitare fallimenti in cui nessuno è stato danneggiato o non vi sono (nemmeno presso gli organi) beni patrimoniali realizzabili.

In seguito alla proposta di abrogare l’attuale articolo 169 capoverso 1 LEF la società dovrebbe assumersi le spese anche nei casi di cui all’articolo 731b capoverso 1 numero 3 CO. La minor somma ricavata sarebbe assunta come finora dalla collettività. L’ufficio fallimenti potrebbe tuttavia fondarsi sulla nuova disposizione per addossare tali costi agli ultimi membri dell’organo superiore della società (n. 3.2). In tal modo le situazioni che comportano una liquidazione secondo l’articolo 731b capoverso 1 numero 3 CO dovrebbero diventare meno attrattive come strumenti di smaltimento delle società a spese dei creditori. La disposizione dovrebbe rafforzare l’effetto di prevenzione generale e ridurre, in determinati casi, le spese a carico della collettività⁶.